Consecuzione anomala di procedure concorsuali

Come si è potuto notare dall’analisi sopra svolta, è tutt’ora controverso, sia in giurisprudenza che in dottrina, se sia possibile riconoscere la consecuzione nell’ipotesi in cui una domanda di concordato venga dichiarata inammissibile prima dell’ammissione o nel caso in cui venga rinunciata nel medesimo termine.
E tali incertezze riguardano, di conseguenza, l’applicabilità degli effetti della consecuzione, per le quali, in relazione a questa particolare fattispecie di consecuzione anomala, maggiori contrasti in dottrina e giurisprudenza hanno riguardato la possibilità di riconoscere la natura prededucibile ai crediti sorti in tale procedura in caso di successivo fallimento, con particolare riguardo ai crediti dei professionisti che assistono l’imprenditore nella predisposizione di una domanda dichiarata, poi, inammissibile.
Ulteriore ipotesi problematica è dipesa dalla efficacia o meno delle ipoteche iscritte nei novanta giorni precedenti alla presentazione della domanda di concordato preventivo nel caso in cui detto concordato non dovesse essere ammesso, in quanto, alla luce dell’inserimento di una specifica disposizione relativa alle ipoteche giudiziali al comma 3 dell’art. 168 l. fall., ove fosse riconosciuta la consecuzione, vi sarebbe un’irragionevole disparità di trattamento tra i creditori del fallimento consecutivo, gravati da una ipoteca inefficace ex lege senza possibilità di provare la mancata conoscenza dello stato di decozione, mentre, ove non fosse riconosciuto il fallimento consecutivo, i medesimi creditori avrebbero, invece, la possibilità di resistere alla revocatoria.
Per quel che riguarda gli ulteriori effetti della consecuzione trattati in precedenza, quali la decorrenza del periodo sospetto ai fini della revocatoria fallimentare o la cristallizzazione del passivo, non risultano, allo stato attuale, particolari contrasti da segnalare, se non quelli riconducibili alle differenti posizioni che riconoscono o meno la consecuzione in mancanza di un decreto di ammissione ex art. 163 l. fall. Per tale motivo, tali fattispecie non saranno oggetto di trattazione sugli effetti della consecuzione anomala.
Come segnalato in precedenza, con riferimento al concordato preventivo la prededuzione era riconosciuta, nello scenario giurisprudenziale ante riforme, unicamente per i crediti sorti per obbligazioni contratte dalla stessa procedura, per il compenso del commissario giudiziale o del liquidatore giudiziale, nonché per i crediti nati per effetto della continuazione dell’attività d’impresa, qualora la stessa avesse rappresentato una modalità essenziale della proposta di concordato, ammessa dal tribunale e approvata dai creditori, quindi omologata. Viceversa, veniva generalmente esclusa tale qualità ai crediti dei professionisti che avessero assistito il debitore nel concordato preventivo che aveva preceduto il fallimento.
Nel contesto della riforma fallimentare, attuata ad opera del d.lgs. n. 5 del 2006 e del d.lgs. n. 169 del 2007, l’art. 111 l. fall. ha ricevuto integrale riformulazione, con la previsione di una definizione espressa delle prededuzioni e con l’inserimento di un secondo comma che prevede che siano "considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge".
Se i crediti del primo periodo non comportano problemi, dovendosi semplicemente individuare le disposizioni che le prevedono espressamente, di diverso avviso è l’individuazione delle prededuzioni c.d. “atipiche”, in quanto incentrate su un criterio tendenzialmente generico, qual è quello dato dal collegamento “occasionale” o “funzionale”, per i quali la giurisprudenza di legittimità si è limitata a sottolineare che si tratta di due parametri alternativi e autonomi.
Per ciò che rileva ai fini della trattazione sugli effetti della consecuzione anomala, il dibattito sulla funzionalità si è incentrato sulla necessità o meno della apertura della procedura concorsuale cui il credito ineriva, per riconoscere la prededuzione nel fallimento consecutivo.
Ed è precisamente sull’alternatività di tali criteri, e in particolare sul requisito della funzionalità, intesa come "“al fine di” o “in vista di“" o "di mezzo per il conseguimento di un fine", che si è assistito al riconoscimento, da parte di alcune pronunce giurisprudenziali, della prededuzione nel successivo fallimento di crediti sorti in un precedente concordato preventivo, ancorché non ammesso o nell’ipotesi in cui venga rinunciato il ricorso allo strumento concordatario.

Detta funzionalità, pertanto, ha consentito di attribuire natura prededucibile "ai crediti sorti in necessaria correlazione sia strumentale, intesa quale mezzo di predisposizione all’accesso, sia finalistica, in vista del conseguimento dell’accesso, con la presentazione della domanda di ammissione alla relativa procedura concorsuale", tra i quali è possibile ricondurre i crediti dei professionisti che assistono l’imprenditore in crisi, in quanto strumentali a raggiungere un’intesa con i creditori in vista dell’accesso alla procedura minore.
A ciò si aggiunga, però, che l’applicazione del requisito della funzionalità, considerata in stretta correlazione con gli scopi della procedura, ha subito in via interpretativa un’estensione con l’introduzione di condizioni ulteriori rispetto a quelle testualmente indicate dalla norma, quale la necessità che la prestazione oggetto di prededuzione procuri un risultato utile e concreto per i creditori.
Utilità che richiedeva, pertanto, un vaglio giudiziale finalizzato alla verifica della funzionalità che, secondo un primo orientamento, doveva essere effettuata ex post in ragione dell’esito della procedura. In tal modo è stata così esclusa, per esempio, la prededuzione al credito del professionista per le prestazioni svolte nelle procedure di amministrazione controllata e di concordato preventivo antecedenti la dichiarazione di fallimento, delle quali non era stata provata l’utilità per la massa.
In accordo con tale interpretazione, altre pronunce di merito hanno previsto che il compenso del professionista per l’opera prestata in funzione di un concordato preventivo, ancorché non ammesso o anche risolto, meritasse, in sede di accertamento del passivo nel successivo fallimento, il riconoscimento della prededuzione, ai sensi dell’art. 111 c. 2 l. fall., solo se la prestazione fosse stata utile, in concreto, per la massa dei creditori.

Altre soluzioni giurisprudenziali invece non hanno ritenuto rilevante, ai fini del riconoscimento o meno della prededuzione, il riferimento alla concreta utilità della prestazione. Diversamente, infatti, hanno considerato necessaria e sufficiente la sola apertura del procedimento concorsuale minore, restando irrilevanti le successive vicende. In aggiunta, hanno escluso che possa essere riconosciuta tale caratteristica dei crediti in assenza dell’ammissione alla procedura concordataria, in quanto è propriamente "nell’ammissione concorsuale cui afferisce il credito con aspirazioni prededuttive, che consente di apprezzarne l’effettiva funzionalità alla procedura", e, dunque, "di osservare la rispondenza del credito sia nell’interesse del debitore che in quello dei creditori concorsuali".
In tal modo, l’utilità della prestazione del professionista è dimostrata solamente dall’intervenuto decreto di ammissione al concordato e solo tale circostanza testimonia l’idoneità delle prestazioni a provocare una qualche utilità per la procedura, permettendo l’esame della proposta concordataria da parte del ceto creditorio e, successivamente, il suo scrutinio ad opera del Tribunale.
Alle stesse conclusioni è giunta una recente sentenza di legittimità che, al riguardo, ha precisato come la circostanza che la procedura sia aperta ai fini del riconoscimento della prededuzione dei crediti dei professionisti "non è contraddetta dal fatto che, a seguito degli interventi di riforma succedutisi a partire dal 2005, la legge attualmente collega alla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese, nel caso di fallimento consecutivo, e indipendentemente dall'ammissione alla procedura minore, una serie di effetti tipici", quali la cristallizzazione della massa passiva riconducibile all’art. 169 l. fall. o la retrodatazione del periodo sospetto ai fini dell'esperibilità delle azioni revocatorie ai sensi dell'art. 69 bis c. 2 l. fall., "ciò in quanto non v'è motivo per ritenere che l'estensione valga al di là delle specifiche finalità previste da quelle due disposizioni". Pertanto, secondo la Suprema Corte, il legislatore non ha inteso anticipare al momento della pubblicazione della domanda nel registro delle imprese
anche l'avvio del concordato, in quanto tale fase è volta solamente al mero accertamento della ammissibilità della proposta.
Dunque, secondo detta interpretazione, la procedura non può dirsi aperta fino al decreto ex 163 l. fall e il credito del professionista che abbia svolto attività di assistenza e consulenza per la presentazione della domanda di concordato preventivo dichiarata inammissibile o rinunciata non sarà, di conseguenza, prededucibile.
Va messa in evidenza, però, anche un’altra soluzione adottata dalla Corte di legittimità per la quale, differentemente, non è necessario valutare né l'utilità concreta della prestazione, in quanto l’espressione “crediti sorti in funzione”
"imporrebbe piuttosto all’interprete di accertare la funzionalità del credito al momento del suo sorgere, ciò in quanto la qualità del credito emerge al compimento della prestazione che lo origina e non può essere influenzata da eventi successivi", né la pronuncia di un decreto di apertura, ai sensi dell’art. 163 l. fall., per riconoscere la natura prededucibile a tali crediti.
Per tale motivo, "se si dovesse subordinare la prededucibilità del compenso del professionista alla circostanza che il concordato venga ammesso (e, dunque, mediante una valutazione ex post, NdA) si trasformerebbe l’obbligazione del professionista, che notoriamente è una prestazione d’opera intellettuale, in una obbligazione di risultato". Inoltre, i due concetti di funzionalità e utilità concreta non possono essere confusi tra loro, in quanto "la legge risulterebbe priva di senso, e non potrebbe mai ricevere applicazione nel fallimento consecutivo, se la funzionalità delle prestazioni svolte allo scopo di ottenere l'ammissione al concordato dovesse essere valutata ex post e con riguardo al fallimento anziché alla procedura minore". Per tale motivo la Corte ha ritenuto che il credito del professionista debba essere riconosciuto “de plano”.

In aggiunta, è possibile segnalare come una giurisprudenza di legittimità ha ricondotto la funzionalità delle prestazioni che sta alla base del riconoscimento delle prededuzioni dell’art. 111 c. 2 l. fall., a quella di “strumentalità” prevista in materia di esenzioni della revocatoria all’art. 67 c.3 lett. g), l. fall.
Le due norme, infatti, sembrano corrispondersi, nel senso che la seconda si occupa dei pagamenti già effettuati per le prestazioni richieste dall’imprenditore in funzione dell’accesso al concordato, sottraendoli dalla revocatoria, mentre la prima disciplina pagamenti ancora da effettuare "armandoli della prededucibilità". In tal senso, infatti, sembrerebbe che se il professionista che assume il mandato di assistere un’impresa in crisi nella presentazione del concordato e ottiene il pagamento prima del deposito è esonerato dal pericolo di revocatoria in ipotesi di successivo fallimento dell’impresa stessa, non v’è ragione per non riconoscere una medesima tutela, ai sensi art. 111 l. fall., al professionista che ha svolto il proprio compito “a credito”.
Pertanto, all'esenzione da revocatoria fa riscontro la prededuzione, in quanto
"l’esenzione serve a dar stabilità agli adempimenti di debiti liquidi ed esigibili effettuati per servizi strumentali all’ingresso nella procedura concorsuale alternativa e, allo stesso modo, il regime della prededuzione funzionale assicura l’intangibilità dell’atto negoziale e dell’adempimento che vi si correla", alla stregua di un criterio egualmente saldato al principio di certezza del diritto, oltre che alla necessità stessa di avvantaggiare chi è disposto a proseguire i rapporti con un debitore in difficoltà in vista del risanamento della sua impresa.
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