Questioni attuali in materia di fideiussione omnibus

Al riguardo, è utile ricordare anche la disciplina a tutela del consumatore come prevista all’interno del quadro della trasparenza. Nella figura negoziale di garanzia qui in esame possiamo notare, infatti, una certa interferenza con il diritto dei consumatori. La disciplina sulla trasparenza tutela tutti i clienti, ma alcune previsioni tuttavia sono pensate esclusivamente per i rapporti con i consumatori: il codice del Consumo definisce il consumatore come la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta (art. 3). La disciplina a tutela dei consumatori è posta per tutelare la parte considerata più debole, in quanto “soggetto entrato (o coinvolto) in rapporti di consumo, che si trovi nella posizione istituzionalmente debole di controparte non professionale delle imprese professionalmente attive sul mercato dell’allocazione di beni e/o servizi di massa”.

È necessario pertanto valutare l’effettiva posizione del fideiussore omnibus all’interno della disciplina consumeristica e procedere ad analizzare concretamente come la disciplina consumeristica possa riguardare, o meno, il fideiussore e le relative questioni che seguono. Una situazione che deve essere valutata è il caso in cui il debitore principale utilizzi il servizio del credito per scopi riferibili all’attività imprenditoriale o professionale, mentre il fideiussore garantisce verso la banca quel credito ma non per scopi riferibili all’attività imprenditoriale o professionale propria. Secondo il Petti una situazione come quella descritta potrebbe comportare una tutela solo nei confronti del fideiussore, in quanto privato, mediante applicazione della disciplina consumeristica, lasciando “scoperto” il debitore che invece svolge attività imprenditoriale o, comunque, professionale. L’autore però afferma che è necessario considerare la posizione di entrambi rispetto alla parte contrattuale forte, cioè l’istituto bancario, permettendo così l’applicazione anche in questo caso della tutela prevista per il consumatore riconoscendo i vari diritti, quali il diritto alla sicurezza ed alla qualità del servizio bancario; il diritto alla adeguata informazione ed alla corretta pubblicità nonché alla correttezza ed equità del rapporto.

La diffusione nella prassi bancaria di uno strumento quale quello della fideiussione omnibus ha indirizzato il legislatore ha trovare strumenti di equilibrio, mediante un sistema atto a fornire al contraente debole una sufficiente tutela nei suoi rapporti con la banca. Il richiamo a strumenti di tutela diviene fondamentale soprattutto in un ambito quale quello negoziale nel quale l’autonomia privata può risultare, nel caso di mancata osservanza dei principi contrattuali e di diritto riconosciuti, controproducenti rispetto all’attività economica. L’intervento del legislatore, mediante la legge sulla trasparenza nei rapporti bancari e la legge a tutela dei diritti del consumatore, ha fatto sì che l’autonomia contrattuale dei privati assuma sempre più, nel campo dei rapporti negoziali tra parte debole e parte forte, i contorni di una libertà che viene integrata da un apparato normativo promozionale, volto a garantire l’equilibrio dei rapporti tra le parti. Si tratta di un sistema di norme che mirano a tutelare la posizione soggettiva delle parti e gli interessi economici, in quanto pongono come presupposto di base l’ordine pubblico economico, principio che, all’interno del sistema di erogazione del credito quale quello in cui opera la fideiussione omnibus, assume un carattere fondamentale.

Già gli interventi dell’A.B.I. nel 1995, volti a revisionare il contratto di fideiussione omnibus per adeguarlo alla nuova normativa della trasparenza, furono compiuti per improntare tale figura negoziale ai principi di tutela della parte debole, che trovarono poi concretezza con gli interventi normativi successivamente compiuti dal legislatore. L’A.B.I., infatti, ha proceduto ad eliminare clausole quali l'indicazione del termine dal quale diviene opponibile alla banca il recesso del fideiussore (termine rimesso, oggi, alla discrezionale predisposizione ad opera di ogni singola banca); l'eliminazione delle clausole che subordinavano il regresso del fideiussore alla piena soddisfazione delle ragioni di credito della banca; e ancora l'eliminazione della clausola per cui l'opposizione del debitore principale non giustifica il rifiuto di pagamento del fideiussore. Si tratta di modifiche che riflettono il tentativo di tutelare la parte più debole del contratto, in quanto comportava l'eliminazione di quelle clausole che erano dirette a fissare le condizioni economiche del rapporto e tali da determinare squilibrio a favore delle banche a danno degli utenti. D’altronde gli interventi sulla fideiussione omnibus per garantire una maggiore trasparenza informativa sono in continuità con la disciplina consumeristica, la quale sancisce che le informazioni al consumatore devono essere espresse in modo chiaro e comprensibile, tenuto conto anche delle caratteristiche del settore (in tal caso quello di garanzia ed erogazione del credito) in modo tale da assicurare la consapevolezza al consumatore. [...]