L’Abuso di Dipendenza Economica: dall’emanazione della legge alla prima volta dell’AGCM

Vista l’assenza di confini alla dipendenza economica nella definizione legale, l’estensione e l’intensità della disciplina possono variare a seconda dell’interpretazione.
In riferimento all’estensione, la dipendenza può concernere un solo prodotto o più prodotti contemporaneamente; interessare l’attività dell’impresa nella sua interezza o soltanto in parte; riguardare un arco temporale più o meno ampio, determinabile o non prevedibile.

Quanto all’intensità, la dipendenza può portare l’impresa relativamente dominante in condizione di riuscire ad eliminare la contraente; porre delle barriere all’entrata o all’uscita del mercato alla controparte; o magari danneggiare la dipendente, pur senza provocarne il fallimento.
Date le varie configurazioni di estensione ed intensità, ci si chiede se per determinare una posizione di dipendenza economica deve essere raggiunta una certa soglia minima e, nel caso, come questa debba essere determinata.

È difficile, come già riscontrato, misurare la dipendenza in termini assoluti siccome deve essere rapportata all’abuso a cui si presume essere legata e, di conseguenza, la valutazione deve avvenire caso per caso. Dipendenza e abuso sono collegati tra loro tanto che l’uno dev’essere tale fino al punto di rendere possibile l’altro. Sostanzialmente il collegamento si identifica nella possibilità di un contraente di imporre i propri interessi economici sull’altro, ma calcolare in che grado ciò accade non è semplice.
La conseguenza pratica che ne deriva è che anche una dipendenza debole, se si connota ad un potenziale abuso, può avere spessore.

La soglia minima quindi non può essere stabilita ma, certamente, la dipendenza dev’essere quantomeno tangibile e l’alternativa offerta dal mercato, se presente, deve implicare per la conversione da parte dell’impresa dominata gravi ripercussioni e non semplicemente una maggior onerosità; o esser tale da danneggiare la competitività dell’impresa dipendente; o comportare costi e rischi decisamente molto elevati. La dipendenza deve essere palese e rilevante.

Un fattore di cui si potrebbe tenere in considerazione per rilevare la dipendenza è la questione legata agli interessi che hanno portato l’impresa relativamente dominante ad agire in quel determinato modo. L’effettiva condotta pregiudizievole per l’impresa dominata, se presente, rifletterebbe appunto l’esistenza dell’abuso. Le motivazioni che spingono l’impresa relativamente dominante ad agire, però, di norma non sono oggetto della verifica di dipendenza in quanto si preferisce analizzarle solo in un secondo momento, quando si riscontra l’abuso, per non delimitare troppo il campo di valutazione a priori.

Già esaminando la dipendenza, comunque, è possibile che si individuino ragioni per le quali non ha senso procedere con l’attivazione dell’art. 9 L. n. 192/1998, ma si tratta di casi isolati. Ne è un esempio la dipendenza auto-indotta di cui si tratta al paragrafo successivo.
Tralasciate queste eccezioni, una nozione di dipendenza restrittiva è preferibilmente da evitare, optando invece per un accertamento più generico della situazione, in quanto, altrimenti, si rischierebbe di negare la tutela a soggetti che meriterebbero di essere sentiti, in modo da poter vagliare complessivamente tutte le circostanze del caso e passare al rilevamento dell’abuso, concentrandosi sull’oggettività del comportamento dannoso, senza soffermarsi troppo sulla questione dipendenza.
La valutazione di insieme di dipendenza e abuso, infatti, come insegna l’esperienza tedesca, di regola, consente una più accurata ponderazione degli interessi coinvolti.