La cessione delle azioni di pertinenza della massa nel diritto fallimentare

In via residuale sono da valutare le azioni relative a crediti contestati vantati verso terzi e crediti nascenti da responsabilità aquiliana.
La prima fattispecie non comporta grosse difficoltà interpretative, nella logica della trattazione già svolta risulta indubbio che, qualora la procedura vanti un credito nei confronti di un terzo che non sia da quest'ultimo ammesso e adempiuto, sia possibile cederlo all'interno del concordato, ma non come azione della massa.
Più rilevante è invece la questione relativa ai risarcimenti del danno per responsabilità aquiliana. Nulla quaestio relativamente alla responsabilità extracontrattuale per danno patrimoniale, in quel caso il risarcimento trova fondamento nella diminuzione del patrimonio del danneggiato, nel caso di specie del fallito, e di conseguenza potrà pacificamente essere ceduta ex art. 124.
All'interno di tale novero rientra anche la figura dell'azione risarcitoria per concessione abusiva del credito. Tale fattispecie si configura qualora un istituto di credito eroghi fidi irregolari o finanziamenti a soggetti che non sarebbero, normalmente, ammessi in quanto incapaci di garantire la restituzione delle somme, individuando la responsabilità ex art. 2043 c.c., sulla base della presenza di colpa per negligenza o imperizia. La questione è stata dibattuta soprattutto relativamente alla legittimazione de curatore a introdurre tale azione come azione di massa. La giurisprudenza ha infatti spesso convenuto che, andando la concessione del credito a influire direttamente sull'affidamento posto dal creditore riguardo alla capienza del patrimonio del debitore apparentemente non insolvente, comporterebbe un danno esclusivamente verso il creditore terzo, non anche verso l'imprenditore. Questo porterebbe a affermare che il creditore abbia una legittimazione esclusiva alla proposizione della relativa azione per la responsabilità della banca, mancando infatti un interesse generale del fallimento e, soprattutto, mancando un potere del curatore di rappresentanza specifica dei creditori, avendo piuttosto una funzione di garanzia, volta alla conservazione del patrimonio nell'interesse dei creditori. Il ragionamento della Suprema Corte, per quanto corretto, non tiene progetto di stato passivo i fatti estintivi, modificativi e impeditivi dei diritti fatti valere dai creditori, nonché l'inefficacia dei titoli su cui il credito si fondi, o, nel caso dei beni in possesso di terzi, tramite azioni di rivendicazione o restituzione approvate nel programma di liquidazione. [...]