Profili informatico-giuridici del whistleblowing e della protezione della fonte

Dopo una serie di scandali finanziari, che hanno coinvolto importanti aziende americane come Enron e WorldCom, il Congresso ha approvato nel 2002 la Sarbanes-Oxley Act (“SOX”). Uno degli obiettivi principali della SOX è stato quello di ripristinare la fiducia degli investitori attraverso l’individuazione di tutti coloro che hanno avuto un ruolo nel causare la crisi finanziaria, compresi gli avvocati, il cui coinvolgimento nella cattiva gestione aziendale era noto ai redattori della legge. Infatti nella Sezione 307 della SOX, il Congresso ha dato incarico alla Securities and Exchange Commission (SEC) di pubblicare una serie di norme di condotta professionale per gli avvocati che esercitino dinanzi alla SEC in rappresentanza degli emittenti.

La Sezione prevede che gli avvocati, senza il consenso dell’emittente, riportino le prove di violazioni della legge da parte dell’emittente al capo dell’ufficio legale o all’amministratore delegato e nel caso in cui questi non provvedano, al consiglio di amministrazione.
Nel 2003 la SEC ha poi emanato la Regola 205 che definisce gli standard relativi alla condotta professionale degli avvocati che praticano e compaiono dinanzi alla SEC per conto di un’emittente.

Gli avvocati sono tenuti a segnalare le informazioni riservate prima al capo dell’ufficio legale, che a sua volta dovrà inviare una relazione ai vertici aziendali perché prendano gli adeguati provvedimenti. Tuttavia nel caso in cui la segnalazione fallisca e la stessa potrebbe impedire il verificarsi di danni alla società o agli investitori, l’avvocato potrà divulgare le informazioni riservate al di fuori dell’organizzazione ed essere protetto in qualità di informatore.

La Regola 205 permette infatti agli avvocati di divulgare informazioni riservate, senza il consenso dell’emittente o del cliente, direttamente alla SEC nelle seguenti circostanze:
1) impedire che l’emittente commetta una violazione che rischia di provocare grave pregiudizio agli interessi finanziari o alla proprietà dell’emittente stessa o degli investitori;
2) impedire all’emittente di commettere falsa testimonianza o perpetrare una frode in un’indagine della Commissione o in un procedimento amministrativo;
3) rimediare alle conseguenze di una violazione compiuta dall’emittente che ha provocato o potrebbe provocare grave pregiudizio agli interessi finanziari o alla proprietà dell’emittente stessa o degli investitori, attraverso l’utilizzo dei servizi offerti dall’avvocato;

Nel 2010 con l’approvazione del Dodd-Frank Act si è stabilita la possibilità per la SEC di offrire premi finanziari a coloro che forniscono informazioni che permettono all’agenzia di contrastare in modo più efficace gli illeciti finanziari, con premi che variano dal 10 al 30% della sanzioni pecuniarie applicate. La legge esclude una serie di categorie di soggetti dalla possibilità di ottenere premi finanziari, ma non prevede nulla in merito agli avvocati. Per poter ottenere il premio le informazioni devono essere “originali”, così escludendo quelle ottenute per via della rappresentanza legale o che siano coperte del privilegio avvocato-cliente. Tali informazioni tuttavia possono costituire la base per ricevere un premio se un avvocato ha il permesso di divulgarle in conformità alle regole di condotta e in base ai casi previsti dalla SOX.

Nel 1977 l’American Bar Association (ABA) ha iniziato uno studio della durata di sei anni che ha portato all’elaborazione del Modello di regole relative alla condotta della professione legale che ha lo scopo di fissare gli standard di base per quanto riguarda l’etica legale e la responsabilità professionale.

Tre regole del Modello ABA sono particolarmente rilevanti per quanto riguarda i legali di un’impresa che, in virtù del ruolo che ricoprono, spesso sono al corrente di informazioni riservate e possono venire a conoscenza di condotte illecite che potrebbero essere dannose per l’impresa, compiute da esponenti aziendali o da dipendenti. La prima, la Regola 1.6, stabilisce che l’obbligo di riservatezza, adottato nella maggior parte degli Stati, è di ampia portata e ricomprende tutte le informazioni relative alla rappresentazione di un cliente.

L’avvocato deve rispettare l’obbligo di riservatezza anche dopo la cessazione del mandato e potrà rivelare le informazioni riservate solo se il cliente dà il suo consenso o in presenza di sei eccezioni, di cui due aggiunte a seguito degli scandali Enron e WorldCom. Come risultato della modifica, oltre alle eccezioni preesistenti, gli avvocati sono autorizzati a rivelare informazioni riservate “per evitare che il cliente commetta un reato o una frode che sia ragionevolmente in grado di provocare un grave pregiudizio agli interessi finanziari o altra proprietà attraverso l’utilizzo dei servizi offerti dall’avvocato”.

L’altra eccezione consente la comunicazione per “prevenire, mitigare o correggere un grave pregiudizio agli interessi finanziari o altra proprietà che è ragionevolmente certo che si verifichi o sia il risultato della commissione da parte del cliente di un reato o di una frode a sostegno del quale sono stati utilizzati i servizi dell'avvocato”. La seconda Regola, la 1.13, prevede che l’avvocato agisca sempre nell’interesse dell’organizzazione nel caso in cui venga a conoscenza che un funzionario, dipendente o altro membro stia agendo o intenda agire in violazione della legge rischiando di causare un grave pregiudizio all’impresa.

L’avvocato deve tener conto, nel determinare le modalità di risposta alle irregolarità, della gravità della violazione e delle sue conseguenze, del suo ruolo nell’organizzazione, della motivazione delle persone coinvolte e le politiche aziendali previste in questi casi, agendo sempre per tutelare al meglio gli interessi dell’impresa. Fino al 2003 il legale di un’impresa non poteva rivelare, tranne nelle eccezioni previste, alle autorità esterne il compimento di un illecito verificatosi all’interno dell’organizzazione, nemmeno nel caso in cui quest’ultima non avesse preso gli opportuni provvedimenti, avendo come unica soluzione quella di rimanere in silenzio o rassegnare le dimissioni, in quanto si riteneva prevalente il rispetto del dovere di riservatezza.

Dopo gli scandali Enron e WorldCom la Regola 1.13 è stata modificata prevedendo per il legale la possibilità di veicolare la segnalazione di illeciti ad autorità esterne in presenza di due condizioni:
1) la massima autorità in grado di agire per conto dell’organizzazione, in presenza di una chiara violazione della legge, non prende gli opportuni provvedimenti in modo tempestivo o si rifiuta di farlo;
2) l’avvocato ritiene ragionevole che la violazione sia in grado di procurare un grave pregiudizio all’organizzazione;

La Regola prevede inoltre che gli avvocati informino la massima autorità dell’organizzazione nel caso in cui ritengano di essere stati licenziati o si siano dovuti ritirare a causa della segnalazione effettuata, non stabilendo però alcun rimedio esterno nell’ipotesi in cui l’organizzazione decida di rivalersi contro l’avvocato. Infine la prima parte della Regola 4.1 stabilisce che l’avvocato, nel corso della rappresentanza di un cliente, non dovrebbe dichiarare il falso in modo intenzionale nei confronti di terze parti.
Inoltre la seconda parte della regola prevede che l’avvocato non possa deliberatamente omettere di rivelare un fatto materiale “che sia necessario per evitare di favorire il compimento di un reato da parte del cliente”.

In generale quindi un avvocato potrà rimettere il mandato per evitare di assistere al compimento di un reato, tuttavia dovrà rendere noto sia il suo ritiro che eventuali notizie o documenti ottenuti in virtù della rappresentanza, nel caso in cui ciò sia utile per evitare il compimento di un illecito da parte del proprio cliente, a meno che la divulgazione di tali informazioni non sia vietata dalla Regola 1.6.