Trust e crisi d'impresa

In via preliminare all’analisi della disciplina con riferimento ai rapporti tra trusts e procedure concorsuali è necessario chiarire alcuni profili relativi alla costituzione dell’istituto così come prevista nel nostro ordinamento.
Ciò si rivelerà utile alla comprensione dei vari aspetti che vengono in considerazione quando si tratterà di trust costituiti in pendenza di procedura concorsuale oppure in un momento successivo all’intervenuta dichiarazione di fallimento.
In primo luogo è da chiarirsi che il trust riconosciuto in Italia si costituisce unicamente mediante un atto unilaterale del settlor.
È vero che nei Paesi di common law possono esistere anche trusts non costituiti mediante atti di volontà (quali ad esempio gli implied trusts), ma la Convenzione de L’Aja esclude espressamente questa possibilità per i Paesi ratificanti (l’art. 3 della stessa prevede infatti che «La Convenzione si applica ai soli trust istituiti volontariamente e provati per iscritto»).
In base allo stesso articolo appena citato è previsto inoltre che per l’atto costitutivo di trust sia richiesta la forma scritta, ma solo ad probationem.
L’atto unilaterale di costituzione, più nel dettaglio e come si è anticipato, è composto da due negozi distinti: l’atto istitutivo e l’atto dispositivo.
Nell’atto istitutivo il settlor esprime la volontà di costituire un vincolo patrimoniale sul suo patrimonio (oppure su parte di esso) ed attribuisce al trustee, per tal ragione, il diritto di proprietà sui beni destinati.
L’atto dispositivo invece contiene le regole che questi deve seguire nella gestione di tali beni, compresi gli aspetti organizzativi. Gli aspetti più comunemente disciplinati sono: l’individuazione diretta dei beneficiari oppure le modalità per l’individuazione futura degli stessi; le indicazioni circa le finalità che deve perseguire un purpose trust (il trust che non prevede beneficiari, ma che al contrario è costituito solo per perseguire un determinato fine); la nomina di un protector e la specificazione dei poteri di sorveglianza e guardiania ad egli stesso conferiti; le regole di nomina del/dei trustee/s, di loro eventuale revoca e successione; i limiti di esercizio del potere di gestione ed amministrazione a questi ultimi attribuiti.
Si comprende bene come l’assoluta flessibilità dell’istituto renda questo elenco non esaustivo. L’autonomia privata riconosciuta al settlor nell’atto dispositivo è massima, non trovando alcun limite tranne quello relativo alla contrarietà all’ordine pubblico nazionale, condizione prevista peraltro espressamente anche dall’art. 18 della Convenzione («Le disposizioni della Convenzione possono essere disattese qualora la loro applicazione sia manifestamente contraria all’ordine pubblico»).
Sarà proprio questo uno dei principali temi da affrontare nella successiva disamina del rapporto tra trust e procedure concorsuali, soprattutto nei casi in cui si ravvisa che la segregazione sia stata effettuata provocando danno ai creditori del settlor.