Leniency programs, decisioni con impegni e misure cautelari nell'attività dell'AGCM nell'ultimo decennio. Un approccio di Law & economics

Le tecniche utilizzate per costruire e rafforzare la fiducia tra i membri di un cartello e disincentivare i comportamenti devianti sono molteplici e nel tempo si sono fatte sempre più sofisticate. Esse, solo per citarne alcune, vanno dalla creazione di legami personali a livello di management, allo scambio d’informazioni aziendali riservate, all’istituzione di meccanismi centralizzati di raccolta delle informazioni relative alle transazioni effettuate da ciascuna impresa nonché per il monitoraggio dei loro comportamenti, fino agli incroci di partecipazioni sociali tra le imprese e all’affidamento della funzione di auditing esterno a un’unica società di revisione indipendente che così possa monitorare l’attività di tutte le imprese.

Allo stesso tempo, con il passare degli anni, si sono sviluppati strumenti che dispensano sfiducia tra i membri di un’intesa potenzialmente restrittiva della concorrenza, al fine di diminuire il numero dei cartelli in formazione e distruggere quelli già formati. I programmi di clemenza assumono, da questo punto di vista, un ruolo centrale nella lotta ai cartelli e ai comportamenti oltremodo abusivi e distorsivi della concorrenza sul mercato. Essi, anzi, finiscono con il rappresentare uno dei mezzi più avanzati di destabilizzazione dei cartelli in quanto pongono i membri del cartello di fronte ad un secondo dilemma del prigioniero che riguarda i rapporti interni al cartello stesso e gli interessi di breve e lungo periodo propri di ciascuna impresa ad esso aderente.

Poiché i programmi di clemenza prevedono di regola che solo l’impresa che per prima denuncia il cartello ottiene l’immunità totale dalla sanzione, mentre il secondo denunciante ottiene solo una riduzione della sanzione, gli incentivi così predisposti possono produrre, nei casi in cui il livello di fiducia tra i partecipanti al cartello è incline ad indebolirsi, la cd. “race to the courthouse” (letteralmente “corsa al giardino”). Consapevole di ciò, ogni membro del cartello potrà più facilmente diffidare degli altri membri, in quanto sa che ciascun membro del cartello ha un forte incentivo a confessare prima degli altri. Una volta che la fiducia all'interno del cartello è spezzata, chiunque chiederà l'amnestia all'autorità governativa competente. Tutto ciò finisce con il creare un’insopportabile pressione alla corsa alla confessione.