L'abuso del diritto: indagini comparatistiche

La posizione occupata dalla teoria dell'abuso del diritto nel sistema tedesco è piuttosto complessa, ma qui ci basterà evidenziarne gli aspetti principali.
Le decisioni giudiziarie hanno avuto un ruolo meramente sussidiario nello sviluppo della legislazione tedesca relativa a questa materia. La maggiore influenza è stata data da norme positive.
Vi è solo un articolo nel Codice Civile tedesco (art. 226) che si riferisce espressamente all'abuso come principio, ma ve ne sono altri che si riferiscono a casi specifici di abuso.
Infine, vi sono altre norme che non si riferiscono all'abuso in quanto tale, ma coprono una considerevole parte della stessa area. L'utilizzo di un diritto con un intento malevolo ricadrà generalmente in una di queste sezioni del codice.

L'art. 226 conosciuto come "Schikaneverbot" stabilisce che "l'esercizio di un diritto è proibito se non ha altro proposito che quello di danneggiare un altra persona." La storia del Schikaneverbot è importante e per questo merita alcuni cenni. La bozza preliminare del codice limitava l'applicazione del divieto ai casi di abuso del diritto di proprietà, ma venne esteso dal Reichstag, che lo convertì in una regola generale nella quale rientravano tutte le istanze di abuso sia dei diritti di proprietà che di altri diritti. Il limite precedente era dovuto al timore che una regola generale sull'abuso avrebbe portato ad una indebita interferenza con i diritti individuali.
Osservando da vicino le parole utilizzate nell'art. 226 notiamo che il suo campo d'azione si limita ai casi dove è possibile stabilire che il diritto è stato esercitato "al solo fine" di danneggiare un'altra persona.
Questo è generalmente difficile da provare e le corti tedesche ne sono ben consapevoli. Quindi hanno adottato un criterio di valutazione oggettivo dell'intenzione che conduce a desumere l’animus vicini nocendi dalle circostanze. Anche in questo modo però, l'art.226 è spesso difficile da applicare. Ma ciononostante, si è rivelato utile nei casi in cui il diritto di proprietà è stato usato con l'intento malevolo di nuocere a qualcuno.

E' dubbio se l'art. 226 sia più efficace nei casi non implicanti l'esercizio del diritto di proprietà, visto che quando si ha a che fare con diritti ad esempio derivanti da contratto, la legge tedesca fornisce rimedi più efficaci i quali non implicano il dover indagare lo stato mentale dell'agente. La giurisprudenza tedesca non aiuta molto a chiarire gli effetti del Schikaneverbot, sebbene alcune decisioni sono interessanti. Tra queste è stato ritenuto abusivo per un padre negare, per un interesse puramente personale, il permesso al proprio figlio di visitare la tomba della madre, situata su un terreno di sua proprietà.
E' chiaro comunque che la tendenza è quella di interpretare l'art. 226 in maniera restrittiva, e quindi i casi a cui esso si applica sono limitati.
L'applicazione della legge tedesca è comunque resa flessibile da due articoli del codice civile -art. 138 e art. 826-35 che hanno ad oggetto la repressione degli atti contro i "boni mores" (Sittlichkeit). Da come è impostata la teoria dell'abuso è difficile immaginare un caso dove l'esercizio di un diritto al solo scopo di nuocere non possa essere fatto rientrare nella sfera di applicazione del principio dei boni mores.

Il concetto di Sittlichkeit permette di superare le limitazioni imposte al Schikaneverbot in quanto non è necessario che il solo motivo alla base dell'agire sia stato l'intento di arrecare un danno: la valutazione è oggettiva ed è sufficiente che l'atto in questione sia tale da essere considerato dal cittadino tedesco medio come contrario a quell'insieme di regole di comportamento sociale, la cui violazione è ritenuta immorale dalla generalità dei consociati.
Menzione va fatta di un altro concetto del sistema giuridico tedesco che contribuisce a limitare l'abuso del diritto. In tema di contratti, gli art. 157 e 242 del Codice stabiliscono che le parti devono agire secondo "buona fede" (Treu und Glaubem) così come intesa dagli uomini d'affari. In casi come ad esempio le vendite commerciali questo è un principio che spesso viene invocato contro un uso abusivo di un diritto derivante da contratto.
In sostanza dunque, il sistema tedesco, è fornito di strumenti efficaci per prevenire e contrastare l'abuso del diritto e quindi non sorprende che i libri di testo diano poco spazio alla trattazione di questo concetto. Su di esso, infatti, non gravano la maggior parte delle incertezze che invece caratterizzano altri sistemi come quello francese.