Reato di clandestinità e la circostanza aggravante di clandestinità nella recente giurisprudenza della Corte Costituzionale

Uno sguardo sul passato recente consente di evidenziare le tendenze in dottrina che sembrano quasi profetizzare ciò che si concretizzerà con la L. 94/2009; un percorso iniziato negli anni precedenti e che vede il diritto penale utilizzato come strumento nelle mani del diritto amministrativo, un diritto penale “piegato” o “asservito” per esigenze di ordine pubblico a fronte di un’attività esecutiva che non è in grado di assolvere alle sue funzioni, “un diritto penale strumentale all’azione amministrativa di governo e controllo del fenomeno migratorio”. Facendo un confronto con la normativa un tempo contenuta nel testo unico delle leggi di pubblica sicurezza del 1931, rimasta in parte in vigore fino al 1998, l’intervento penale era dato da poche figure di reato, all’interno di una disciplina in prevalenza amministrativa; ma complessivamente il diritto penale in materia di immigrazione era ispirato ai canoni dell’extrema-ratio. Attualmente si assiste ad un trend normativo in evoluzione crescente, dove il cittadino extracomunitario si trasforma da oggetto materiale a tipo d’autore nel controllo penale dell’immigrazione. In dottrina, già negli anni precedenti, alcuni penalisti hanno manifestato le loro preoccupazioni in ordine alla possibile forma che avrebbe potuto assumere quella tendenza normativa; già in quegli anni sono sollevate numerose eccezioni di legittimità costituzionale su diverse disposizioni del d.lgs. 286/1998 così come modificato dalla L.189/2002, la “Bossi-Fini”; quest’ultima legge, infatti, apporta delle modifiche incidendo su istituti fondamentali dello straniero irregolare, quali l’accompagnamento coattivo alla frontiera e l’arresto previsto per la contravvenzione di ingiustificata inosservanza dell’ordine di allontanamento, fino a giungere a due pronunce di incostituzionalità (sentenze n. 222 e 223 del 2004); ancora le garanzie costituzionali di libertà della persona tengono, ma cominciano a vedersi i primi segni di cedimento di fronte alla parola d’ordine “sicurezza” che vede nel migrante il “nemico” da cui difendersi. Un autorevole autore si pone l’interrogativo se, appunto, non si stia andando verso un diritto speciale per gli immigrati. Di un “diritto penale del nemico” parlano anche il Donini e il Papa, rifacendosi alla teoria di Gunther Jakobs: il “diritto penale d’autore”, concepito come particolare forma di diritto penale del nemico, è quello che dà rilievo alle condizioni soggettive dell’autore piuttosto che non al fatto concretamente posto in essere e lesivo del bene tutelato.
Lo stesso Palazzo, argomentando del reato di cui all’art. 6, comma 3, T.U.IMM. (mancata esibizione di documenti da parte dello straniero extracomunitario), parla di “statuto penale dello straniero extracomunitario” e di un diritto penale in balìa di un diritto amministrativo volto a disciplinare i flussi migratori. Già prima dell’approvazione della Legge “Bossi-Fini”, si delinea la proposta di considerare l’immigrazione clandestina come reato, ma questa vede l’opposizione di studiosi come il Sartori il quale arriva a sostenere “l’inesistenza giuridica” del clandestino, come soluzione ottimale; trasformare la clandestinità in reato avrebbe significato considerare giuridicamente esistente lo straniero e, conseguentemente, titolare delle garanzie del nostro sistema penale: la sua lucida analisi porta quindi ad una fictio iuris, una finzione giuridica per effetto della quale lo straniero finché non entra legalmente non esiste sul territorio italiano, con la conseguenza di renderlo destinatario della sola espulsione amministrativa contro la quale non è possibile esperire alcun ricorso.