L’illegittimità non invalidante: le novità introdotte dall’art. 21 octies, c. 2 L. 241/90 in materia di procedimento amministrativo

In dottrina, sin dall’entrata in vigore dell’art. 21 octies, comma 2, ci si è chiesti se la sua natura fosse di tipo processuale o sostanziale, e ciò al fine di delimitarne dal punto di vista temporale l’ambito applicativo. L’orientamento giurisprudenziale tutt’oggi prevalente ha sostenuto la natura processuale della disposizione, in considerazione del fatto che essa produce i suoi effetti sul piano meramente processuale, lasciando inalterata la natura sostanzialmente illegittima del provvedimento oggetto di impugnazione.
La norma, infatti, finisce per disciplinare le aspettative di annullabilità del ricorrente e il comportamento delle parti nel processo, nel senso che impegna il ricorrente a dar conto del carattere pregiudizievole che la violazione formale o procedimentale ha avuto sulla sua posizione giuridica e obbliga il giudice a prendere in considerazione i vizi sollevati in giudizio, solo dopo averne valutato l’effettivo rilievo sul contenuto del provvedimento in concreto adottato. E’ al giudice, infatti, che si rivolge il comma 2 dell’art. 21 octies e non all’ Amministrazione, rendendo il processo il suo campo d’azione.

A conferma della natura processuale della norma in esame, essa è stata ritenuta immediatamente applicabile agli atti perfezionati prima dell’ 8 marzo 2005 (data di entrata in vigore dell’art. 21 octies) oggetto di giudizi ancora pendenti, in considerazione del fatto che il suo contenuto confermava regole già consolidate nella giurisprudenza amministrativa. La disposizione, infine, non solo finisce per assumere carattere eccezionale, in quanto deroga alla annullabilità degli atti amministrativi causata da violazione di legge, eccesso di potere ed incompetenza, ma diviene anche espressione dell’esercizio del potere legislativo esclusivo dello Stato in materia di “giustizia amministrativa”, che, quindi, non può essere modificato o derogato con interventi legislativi regionali.

Ribadisce la natura processuale anche la pronuncia che il giudicante può adottare una volta conclusosi l’accertamento imposto dal comma 2 dell’ art. 21 octies. Tale pronuncia è di rito e non di merito, poiché si limita a rilevare l’inutilità dell’azione in ordine alla soddisfazione dell’interesse del ricorrente: il ricorso, cioè, verrà respinto tutte le volte in cui l’annullamento dell’atto non comporti la realizzazione delle utilità sperate sia per l’ eventuale infondatezza dell’istanza che per la possibilità che l’Amministrazione possa reiterare il medesimo provvedimento.
Fermo restante l’accertamento da parte del giudice circa la correttezza del contenuto del provvedimento, non modificabile in caso di riproposizione dell’ azione amministrativa, sarebbe opportuna una pronuncia di inammissibilità dell’annullamento per entrambe le ipotesi contenute nel comma 2. La natura processuale dell’ art. 21 octies, comma 2 trova argomenti di tipo letterale, sistematico e teleologico. Sul piano letterale, sembrano sostenere la natura processuale la formula negativa non è annullabile, usata in entrambi i periodi del comma 2, nonché l’uso della locuzione in giudizio, che richiama l’onere della prova a carico dell’Amministrazione che il contenuto non poteva essere diverso.