Dalla cessione alla cartolarizzazione dei crediti. Struttura delle operazioni e profili di vigilanza

Introduzione 1.1 La cessione come atto di disposizione volontaria di un diritto Il negozio giuridico disciplinato dall'art 1260 del codice civile viene tradizionalmente inquadrato tra le ipotesi di sostituzione soggettiva nel rapporto obbligatorio. Tale classificazione è fondata sulla mera constatazione della permanenza del rapporto obbligatorio a fronte del mutare dei suoi elementi soggettivi. L'orientamento, pur consolidato, desta peraltro non poche perplessità, in particolar modo in relazione alla possibilità di confondere l'istituto della cessione di crediti con quello della surrogazione per volontà del creditore,che si fa rientrare nella medesima categoria. Si ritiene,quindi, di dover preliminarmente evitare tale equivoco, in quanto tra i due istituti sussiste una netta distanza. La cessione è il negozio attuativo della disponibilità riconosciuta dall'art 1260 1° comma al titolare come effetto naturalmente derivante dall'esistenza del credito, e si palesa quindi come strumento idoneo a soddisfare necessità connesse non all'utilizzo del bene dovuto,ma ai risultati concretamente ritraibili dalla circolazione del credito. La surrogazione non è invece atto di esercizio della disponibilità del credito e non realizza una successione del rapporto obbligatorio dal lato attivo, ma piuttosto presuppone logicamente la dazione di un pagamento ad opera di un terzo; ed è tale pagamento ad identificare i tratti del diritto vantato dal solvens nei riguardi del debitore. Conseguentemente al pagamento effettuato il credito risulta per ciò stesso estinto. Risulta quindi evidente come la surrogazione non esprima la funzione di smobilizzare il credito, ma quella inversa di facilitarne l'estinzione. La cessione di crediti è, per contro, atto di esercizio della disponibilità del credito, come tale naturalmente riconducibile nell'ambito degli atti di disposizione volontaria dei diritti e suscettibile quindi di accostamento all'altra specie di questo genere, l'alienazione dei diritti reali. Le due figure, che hanno in comune la struttura e la natura di atto di esercizio della disponibilità negoziale, così come l'effetto traslativo prodotto dall'atto, divergono tuttavia in riferimento allo strumento che il beneficiario acquisisce per soddisfare il proprio bisogno: un diritto al conseguimento della prestazione 3