D.I.A. e tutela del terzo controinteressato

La trattazione delinea in maniera chiara e sintetica - senza peraltro trascurare la varietà delle opinioni e le diverse interpretazioni elaborate dalla dottrina - l’esposizione delle problematiche relative alla tutela del terzo controinteressato in relazione alla diversa concezione della natura giuridica della D.I.A..
Pur emergendo una profonda cesura di opinioni legate alla concezione provvedimentale ovvero privatistica dell’Istituto, non può sottacersi la propensione della maggioranza dei pareri in merito alla natura privata della DIA.
Inoltre, proprio il Consiglio di Stato, nella recente sentenza n. 3586 del 19/06/2006, ha enucleato princìpi che appaiono esemplificativi di quale sia l’opinione dominante della giurisprudenza, che, successivamente alla novella della Legge n. 80/2005 ormai va consolidandosi.
Hanno sostenuto i giudici di Palazzo Spada che, «secondo una prima opzione ermeneutica, la dichiarazione di inizio di attività si configura come un atto di iniziativa privata e la legittimazione all’esercizio dell’attività non è fondata su un atto di consenso della P.A., ma trova la propria fonte direttamente nella legge. Secondo un altro orientamento, invece, la DIA costituirebbe una fattispecie complessa o a formazione successiva, che vede un atto amministrativo tacito formarsi in presenza di alcuni presupposti formali e sostanziali e per effetto del decorso del tempo assegnato all’amm.ne per l’esercizio del potere inibitorio. Aderire all’uno o all’altro indirizzo interpretativo comporta alcune rilevanti conseguenze in punto di tutela per il terzo danneggiato. Muta, in particolare, l’oggetto del giudizio: la giurisprudenza, alquanto divisa sul punto, ha individuato l’oggetto del giudizio di impugnazione ora direttamente nella DIA, ora nel comportamento inerte tenuto dall’amm.ne dopo la presentazione della dichiarazione, ora nel silenzio sulla richiesta di intervento in autotutela, ora nel silenzio sulla richiesta di esercizio del potere sanzionatorio.»
Il problema si pone in quanto, se si considera la DIA un atto privato, allora ne è inammissibile la diretta impugnazione in sede giurisdizionale e la tutela del terzo passa attraverso la sollecitazione del potere (sanzionatorio o di autotutela) dell’amm.ne e, in caso di inerzia, dall’impugnazione del silenzio secondo il rito di cui all’art. 21-bis L. n. 1034/1971 oppure dall’accertamento in sede giurisdizionale dell’illegittimità del comportamento dell’amm.ne che, pur nell’inesistenza dei presupposti e dei requisiti fissati dalla legge per il legittimo compimento dei lavori, non ha inibito l’avvio delle opere oggetto della denunzia. Se, invece, si attribuisce alla DIA il valore di provvedimento, allora non vi sono ostacoli all’impugnativa del «provvedimento tacitamente formatosi».

Ma la circostanza che la DIA. si sostanzi in un atto del privato è desumibile proprio dal testo del nuovo disposto dell’art. 21, comma 2-bis, della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge n. 80/2005, che, riferendosi espressamente alle attività iniziate dal privato ai sensi dell’art. 19, assimila gli effetti della D.I.A. alla fattispecie del silenzio assenso ex art. 20, accomunando le due ipotesi nella categoria degli atti di assenso.
In tale panoramica, allora, « Il ricorso del terzo sarebbe in tal caso volto a contestare la non interdizione dell’attività asseritamente contra legem da parte dell’amm.ne e sarebbe ammissibile in quanto diretto non contro un provvedimento ma contro un comportamento, come consente l’art. 34 del d.lgs. n. 80/1998, pur dopo l’espunzione (sent. Corte Cost. n. 204/2004) dei comportamenti dall’alveo della giurisdizione esclusiva del G.A., atteso che i comportamenti sottratti alla cognizione del giudice dell’amm.ne sono solo quelli materiali non ricollegabili neanche in via mediata all’esercizio di un pubblico potere».
Infine, non può sottacersi che la novella introduce anche il mutamento del nomen juris dell’Istituto, che da denuncia prende il nome di «dichiarazione» di inizio attività.
Ma il puro dato formale pur se non è fine a se stesso, è tuttavia il sintomo di una diversa e nuova concezione, magistralmente colta dal Caringella, il quale ha evidenziato come «la denuncia sia connotata da un significato quasi confessorio, ossia di dichiarazione di cose a sé sfavorevoli e probanti per la contro-parte (articolo 2730 del codice civile). Tale profilo confessorio non appartiene, invece, alla dichiarazione di fatti e condizioni giuridiche legittimanti» .