Diritto Penale:

Diritto Penale
Appunti di Camilla Stedile
Università degli Studi di Trento
Facoltà: Giurisprudenza
Corso di Laurea in Giurisprudenza
Esame: Diritto Penale
Docente: Sergio Bonini
A.A. 2021/2022INTRODUZIONE 
 
“La storia del diritto penale è la storia della sua progressiva umanizzazione” 
 
 
Perché si punisce? 
 
1. Retribuzione 
al male provocato dalla commissione di un reato deve seguire l'inflizione di una 
sanzione , geometricamente corrispondente  
- male reato = male sanzione  
 
Si ricerca la proporzione, una corrispettività fra male dell’azione  e male provocato 
all’agente dalla sanzione  
 
Limiti: la retribuzione può diventare una forma di vendetta, assolutistica, ovvero fine a sé 
stessa senza scopi autentici e “metafisica” (nessuno  è davvero in grado di stabilire con 
precisione la corrispondenza fra reato e pena) 
 
- citazione di Kant “se un popolo che vive in un’isola deserta intendesse abbandonarla 
dovrebbe comunque punire l’ultimo assassino che si trova nelle carceri“ 
→ bisognerebbe comunque punire senza uno scopo ultimo, solo perché il 
soggetto lo merita  
 
 
2. Prevenzione generale 
 
●  negativa 
tramite intimidazione e deterrenza, la pena funge da stimolo ai consociati affinché 
non commettano reato  
- ha l’effetto di una controspinta, affinchè non si compiano crimini 
 
Ha un fondamento fenomenologico sociale, realistico, tale prevenzione è effettivamente 
efficace alla prevenzione del crimine 
 
Limiti: rischio di diventare vendicativa, iper- repressiva e strumentalizzante il singolo, che 
rischia di venire utilizzato come capro espiatorio (punito di più di quanto meriterebbe per 
dare l’esempio agli altri consociati) 
 
 
● positiva 
la norma penale funge da orientamento ai consociati, indicando valori di particolare 
importanza per la collettività 
 
- funzione propulsiva del diritto penale, dà rilevanza a certi valori sociali  
 
1Limiti: non dovrebbe essere il diritto penale a dare rilevanza a certi temi/ beni giuridici, 
dovrebbero esserci altre agenzie di regolazione sociale intermedia con lo scopo primario 
di indicazione dei valori da seguire (scuola, famiglia, associazioni, sindacato,...) 
 
 → il diritto penale ha solo una funzione secondaria di orientamento sociale  
 
 
3. Prevenzione speciale  
legata al concetto di rieducazione  di  
 
art. 27 c. 3 cost, le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e 
devono tendere alla rieducazione del condannato 
 
- “tendere”, perché la rieducazione non può essere imposta ma ha bisogno di 
partecipazione del condannato stesso  
 
!! nonostante questo sia l’unico fine espresso nella costituzione, è realistico ammettere che 
anche retribuzione e prevenzione generale sono scopi perseguiti dall’ordinamento penale 
 
 
… dipende anche dal tipo di ordinamento: 
ex. in un ordinamento teocratico o totalitario prevalgono la logica retributiva o 
generalpreventiva, in uno stato democratico prevale la logica specialpreventiva 
 
 
 
FASI DEL DIRITTO PENALE 
 
1. Fase pre illuministica 
C’è un nesso forte fra peccato e castigo 
 
- numerose fattispecie di reato puniscono comportamenti immorali o contrari alla 
religione 
 
- presenza di leggi caotiche, frammentarie inseriti in ordinamenti legislativi irrazionali  
 → non esiste ancora l’idea di una necessità di codificazione dei dati normativi 
 
- invadenza del potere esecutivo nelle competenze del potere giudiziario 
 
 
 
2. Fase giusnaturalista 
fra i più importanti pensatori: Grozio, Locke 
 
- idea che il diritto penale deve basarsi su principi di ragione e verità immutabile nel 
tempo  
→ entra in crisi la visione del fatto corrispondente al reato 
 
2 
 
3. Fase illuminista 
Alcuni esponenti: bentham, feuerbach, beccaria, filangieri, pagani  
 
➢ introduzione dell’idea di contrattualismo: in un contratto sociale lo stato deve 
salvaguardare i diritti naturali e inviolabili dell’individuo  
 
Garanzia individuale del diritto penale, che tuteli sia le vittime che l’accusato stesso  
 
 
➢ limite alla discrezionalità del giudice che rischia di trasformarsi in arbitrio  
 
Il giudice non si può affidare allo spirito della legge, ciò “aprirebbe un argine al torrente delle 
opinioni” e lasciare quindi troppo spazio alla discrezionalità del singolo  
 
Scrive Beccaria: Si punisce in base al danno che l’azione criminosa procura alla 
nazione (danno sociale), comportamento effettivo e dimostrabile, non si può punire 
la mera intenzione 
→ solo se la condotta lede un preciso interesse tutelato, pubblicistico o privato (si 
inizia a introdurre il concetto di bene giuridico) 
 
 
➢ umanizzazione della sanzione e razionalizzazione dell’intervento penale , 
vincolandolo a principi di ragione 
 
Si inizia a pensare nella logica dell’ ultima ratio: 
il diritto penale interviene quando altri strumenti di tutela (diritto amministrativo, soluzioni 
pacifiche, sanzioni civilistiche) non possono offrire una tutela analoga o superiore agli 
interessi in gioco  
 
- Montesquieu - principio della separazione dei poteri e affermazione del primato 
della legge in materia penale  
- Feuerbach - nullum crimen, nulla poena sine lege 
 
 
 
4. Fase della scuola classica del diritto penale  
Massimi esponenti: Binding, Carrara con il suo “programma del corso di diritto 
criminale” 
 
➢ Reato come ente giuridico: 
Ciascun soggetto è dotato di libero arbitrio e in virtù di esso l’agente merita di essere 
ragionevolmente punito   
 
➢ suddivisione del reato in due forze: fisica e morale  
fisica: reato nel suo aspetto esteriore, visibilità nella realtà esterna  
morale: elemento psicologico, colpevolezza del reato  
3 
 
[ Oggi si parla di tre dimensioni del reato, che si seguono in modo logico e cronologico: 
- tipicità: fatto concreto sussumibile in una certa fattispecie astratta  
- antigiuridicità: si deve accertare che il fatto sia anti-giuridico, ovvero se non ci sono 
cause di giustificazione  
- colpevolezza: se il fatto è assistito dal dolo o dalla colpa (nei casi in cui sia 
espressamente punita) dell’agente  
 
In alcune ricostruzioni, viene aggiunta la caratteristica della punibilità ] 
 
 
 
5. Fase positiva  
Autore: Lombroso 
 
Viene fatta una classificazione dei delinquenti (nati, occasionali, infermi di mente, 
passionali,...) 
 
- idea che il reato è integralmente determinato da elementi esterni all’agente 
- va punita la singola pericolosità dell’individuo, il suo atteggiamento interiore    
 
Limiti: classificazione troppo rigida, l’uomo è anche moralmente responsabile  
 
 
… Tale scuola non ha influenzato in modo decisivo il legislatore del codice penale del 1930: 
Nel Codice Rocco infatti per l’applicazione delle norme penali si richiede come presupposto 
necessario l’avere commesso un fatto costituente reato  
 
 
6. Scuola intermedia, eclettica o intermedia 
Autori: Alimena, Carnevale 
 
fusione fra istanze della scuola classica e quelle della scuola positiva 
 
 
7. Pensiero di Franz von Liszt 
Opera: “ la teoria dello scopo nel diritto penale “ 
 
Si basa sull’idea del diritto penale come: 
1. magna charta del delinquente, cioè è un essenziale strumento di garanzia nei 
confronti del reo rispetto a abusi repressivi  
→ l’ accertamento della responsabilità deve essere conforme a istanze di legalità 
 
2. scienza penale integrata, ovvero deve continuamente integrarsi e confrontarsi con 
altre discipline (un background di studi di tipo empirico /  criminologici, come 
sociologia e antropologia) 
→ il legislatore penale deve intervenire con un previo consenso sociale  
4 
 
8. Tecnicismo Giuridico  
dalla Prolusione Sassarese di Arturo Rocco 1910  
 
Il giurista deve limitarsi allo studio esegetico e dogmatico del diritto penale positivo e 
vigente 
 
- Può essere visto come pacificazione dello scontro dialettico fra scuola classica e 
positiva 
 
Visione autarchica del diritto, viene esclusa la comparazione nel diritto penale e si crede 
che debba semmai essere il diritto penale italiano ad essere esportato  
 
 
Limiti: vengono escluse le discipline (sociologia, psicologia,...) che invece dovrebbero 
essere strettamente integrate al diritto penale  
 
… in realtà il pensiero di Rocco fa una distinzione e non una rigida separazione fra i due tipi 
di materie, il giurista deve solo concentrarsi sull’esegesi del diritto penale vigente 
→ Saranno i successori di Rocco a cristallizzare questo orientamento, ad 
escludere dallo scibile penalistico comparazione, sociologia e altre discipline  
 
 
 
9. Rilettura Costituzionale  
Dalla pubblicazione nel 1973 di una voce enciclopedica scritta dal professore Bricola:  
“teoria generale del reato”  
 
Il codice del 1930 viene riletto in chiave costituzionale, vengono sviluppati alcuni principi già 
presenti nella costituzione: 
 
- art. 25 co. 2, che sancisce il principio di legalità  
Vengono specificati quattro corollari o principi legati ad esso:  
riserva di legge, tassatività e determinatezza,divieto di analogia, divieto di retroattività  
 
- art. 27 co.1, in cui la responsabilità penale è personale , si risponde solo per fatti 
propri  
Anche nel suo significato più estensivo, si ha responsabilità solo per un fatto proprio 
e colpevole  
 
- art. 27 co. 3, finalismo rieducativo della pena , le pene devono tendere alla 
rieducazione del condannato 
 
★ principio di offensività: reato deve consistere nell’offesa, lesione o messa in 
pericolo concreta, di un bene giuridico (non solo violazione di dovere morale o 
atteggiamento interiore) 
 
5→ secondo Bricola, possono essere oggetto di tutela solo i beni giuridici aventi 
rilevanza costituzionale, esplicito o implicito 
★ idea di extrema ratio, il diritto penale è l’ultima risorsa a disposizione del legislatore, 
che deve prima tentare di percorrere altre vie (civilistica, amministrativa,...) 
→ la via penalistica è percorribile solo se gli altri campi non possono dare tutela 
equilibrata degli interessi in gioco  
 
★ principio di frammentarietà 
il legislatore non deve ricorrere al diritto penale per qualunque aggressione al bene 
→ solo le offese più insidiose o violente del bene 
 
… si forma così una distinzione fra: 
● reati a condotta vincolata - in cui il legislatore tipicizza e rende punibili solo 
certe modalità di aggressione al bene giuridico  
ex. art. 640 c.p. , reato di truffa è tale solo se mediante artifici e raggiri, oltre 
ad altri elementi necessari (danno, atto di disposizione patrimoniale) 
 
● reati a forma libera (o illeciti causali puri o illeciti causalmente orientati) - si 
punisce qualunque forma di aggressione al bene giuridico 
 ex. art. 575 c.p. , omicidio  
 
→ idealmente, il legislatore, dove possibile, deve ricorrere a reati a 
condotta vincolata 
 
★ principio di laicità, il diritto penale e morale devono essere staccati, possono 
essere puniti solo comportamenti che ledono interessi altrui  
 
 
Il diritto penale è un’opera collettiva, composto da diversi formanti legislatore, 
giurisprudenza, dottrina, mass media 
 
 
10. Fase di criticismo giuridico 
a partire dagli anni 70  
 
Si torna a fare comparazione, che ha diversi scopi anche in ambito penalistico (funzione 
dogmatica, interpretativa o applicativa, critica, di stimolo al legislatore, armonizzatrice, 
riformistica ) 
 
Si torna a integrare il diritto penale con altre discipline, nesso fra scienze 
empirico/criminologiche e sociali 
 
Ripresa di interesse per la riforma del codice penale, il codice Rocco   
 
→ tendenza opposta al tecnicismo giuridico 
 
La dottrina vede crescere il suo ruolo rispetto agli altri formanti  
6- ha un contropotere critico: ruolo di stimolo e critica nei confronti di legislazione e 
giurisprudenza  
 
La critica deve essere però costruttiva e solo parziale, altrimenti c’è il rischio che essa non 
venga ascoltata  
 
- si assiste alla presenza di numerosi soggetti con “doppia toga” (professori e 
avvocati) 
Ciò può rappresentare un vantaggio, perchè fa risaltare anche il lato pratico del 
diritto, ma bisogna fare attenzione al rischio di ingigantire la critica agli altri formanti, 
facendo prevalere la toga forense rispetto a quella accademica  
 
 
Principio di legalità 
 
Art. 25 co. 2 - “ nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in 
vigore prima del fatto commesso “ 
 
Art. 25 co. 3 - nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti 
dalla legge 
 
… emergono in modo esplicito: 
- divieto di retroattività  
- riserva di legge 
 
... non emergono direttamente dall ’articolo: 
- principio di determinatezza o tassatività  
→ ricavato da un’interpretazione sistematica, collegata ad altre norme o principi 
dell’ordinamento (ex. con il diritto di difesa ex. art.24 co. 2)  
 
- divieto di analogia , divieto di applicazione della legge penale a casi non 
espressamente previsti dal legislatore 
 
 
Art. 1 c.p. - Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto 
come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
7Riserva di legge 
 
Introduzione 
Il legislatore ha il monopolio sulla produzione di diritto penale, non può spogliarsi di esso 
rinviando ad atti esecutivi, si parla quindi di riserva tendenzialmente assoluta di legge 
formale 
 
Ciò incontra però alcune deroghe: 
 
a. Art. 624 c.p. 
delitto di furto, punisce chiunque si impossessa di cosa mobile altrui , al fine di trarne profitto 
per sè o per altri  
 
- elemento normativo dell’altruità 
 
 
b. Art. 650 c.p. 
viene punito chi non osserva un provvedimento legalmente dato dall’autorità per ragioni di 
giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico, igiene  
 
- norma penale “in bianco”, cioè che contiene un precetto formulato in termini generici 
il contenuto effettivo del precetto viene affidato a fonti sub-legislative e future 
sen 
 
 
c. Art 586 bis c.p. 
vengono punite alcune condotte in tema di doping: la somministrazione, l’assunzione e il 
commercio di sostanze dopanti  
 
- l’elenco delle sostanze viene affidato a fonti ministeriali  
Si parla di specificazione tecnica,  l’integrazione del precetto in termini specialistici 
o tecnici è affidata ad altre fonti idonee 
 
 
 
1. La ratio della riserva di legge  
Art 25 co.2 cost 
nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del 
fatto commesso 
- divieto di retroattività 
 
Si escludono quindi: 
a. fonti non scritte (consuetudine) 
b. fonti scritte diverse dalla legge 
 
Si presume che ciò avvenga per esigenze di chiarezza, ma ciò non può valere sempre, ci 
possono essere leggi dal contenuto vago e indeterminato) 
 
8La ratio vera è in una duplice esigenza di tutela del cittadino: 
- dall’arbitrio del potere giudiziario  
- dall’arbitrio del potere esecutivo (regolamenti, atti amministrativi,..) 
 
Perchè solo la legge? 
● solo la legge presenta le caratteristiche della democraticità e rappresentatività; può 
assolvere efficacemente lo scopo di intimidazione dei consociati nell’ottica di 
prevenzione generale del crimine  
 
● l’organo parlamentare è il più idoneo a esprimere queste esigenze di bilanciamento e 
ponderazione degli interessi 
 
● La legge è poi soggetta a due tipi di controllo: controllo di costituzionalità e un 
controllo nel merito tramite referendum abrogativo 
 
 
 
Problemi attuali della legge 
1. decodificazione, molte norme sono contenute fuori dal codice, ciò può portare 
inconvenienti in termini di prevenzione generale 
- il codice ha una maggior “visibilità” 
 
2. ipertrofia legislativa, eccesso di figure incriminatrici e fattispecie penalmente 
rilevanti 
- in contrasto con il principio di extrema ratio 
 
3. frammentazione della tutela, la fattispecie penale è eccessivamente casistico , il 
che porta a inconvenienti in termini di prevenzione generale  
 
4. sperimentalismo, leggi vengono introdotte senza un adeguato background di studi 
sociali, economici e criminologici 
- la sanzione è introdotta “al buio”, tale legge non funziona veramente come 
deterrente  
- il legislatore sarà tenuto in futuro a tornare sui propri passi  
 
5. incompetenza giuridica e/o incuria linguistica delle parole e dei concetti utilizzati 
nella legislazione  
 
 
 
2. Le fasi/concezioni della riserva di legge 
a. Relativa 
Per lungo tempo intesa in senso relativo; la consulta ha inteso conservare gran 
parte della legislazione ereditata dal periodo fascista e del codice del 30 (con un 
continuo rinvio a decreti e regolamenti) 
 
Viene lasciato  ampio spazio a fonti secondarie  
 
9 
b. Assoluta 
Con il tempo la dottrina ha preferito una concezione assoluta in termini elastici , 
per cui nessuno spazio dovrebbe essere consentito a fonti sub-legislative : 
 
Tramite un espediente concettuale, però, il regolamento viene considerato un presupposto 
di fatto della fattispecie penale  
 
→ ciò porta a frustrare la portata liberal-garantista della riserva di legge, il 
regolamento è una vera fonte giuridica 
 
 
c. Rigorosamente assoluta 
Successivamente intesa in termini più rigorosamente assoluti, con la negazione di 
qualunque spazio lasciato a fonti sub-legislative 
 
Eccezione: si ritiene ammissibile la specificazione tecnica o l’aggiornamento di dati da 
parte di tali fonti, come i decreti ministeriali  (ex. art. 586 cp), ma la legge deve comunque 
indicare parametri da seguire  
 
 
 
 
 La specificazione tecnica 
Ci possono essere due ragioni di problematicità: 
- rischio che la discrezionalità tecnica si trasformi in discrezionalità valutativa 
, introducendo ragionamenti di tipo economico o politico  
- rischio che l’organo incaricato non provveda alla specificazione  
 
Quid iuris se l’organo deputato non provvede alla redazione iniziale dell’elenco delle 
sostanze dopanti? 
→ La cassazione ha ritenuto la provvisoria applicabilità della legge sul doping, sulla 
base di elenchi internazionali  
 
 
 
3. Rapporti fra consuetudine e diritto penale 
La Consuetudine è la concezione diffusa riguardo alla vincolatività di un certo 
comportamento 
 
… in rapporto con il diritto penale la consuetudine è irrilevante quando: 
 
a. consuetudine incriminatrice non è ammissibile quando porta a incriminazione o 
aggravamento del trattamento sanzionatorio 
 
b. desuetudine o consuetudine abrogatrice, situazione sociologicamente ma non 
giuridicamente rilevante 
10ex. fattispecie sul duello, non più applicate anche se formalmente previste dal 
codice  
 
!! Una norma penale può essere abrogata solo con un intervento esplicito  del Legislatore  
 
c. consuetudine integratrice, non può operare in chiave integratrice della 
responsabilità penale  
ex. reato omissivo improprio (art. 40 cp), un medico risponde anche se la sua 
condotta omissiva (per un trattamento dovuto) porta alla morte del paziente   
- porta all’accusa di omicidio colposo, in combinaato disposto con l’art 40 
 
 
… può avere valore se: 
 
d. consuetudine scriminante, in questo caso la consuetudine può operare come 
causa di giustificazione  
 
 
 
 
 
 
 
4. Ruolo di decreti legge o legislativi  
Sono atti aventi forza di legge, in alcuni manuali sono equiparati alla legge in senso formale 
 
 
… secondo la dottrina prevalente. 
- decreti legge: in caso di conversione, esso è incorporato alla legge formale, 
altrimenti ne sono travolti gli effetti sin dal principio (ai sensi dell.art. 77 co.3) 
 
- decreti legislativi: ciò chè è essenziale è che la legge formale fissi in modo rigoroso 
e analitico i principi e i criteri direttivi a cui l’esecutivo si deve attenere (ai sensi 
dell’art. 76) 
 
 
… secondo Marinucci, Dolcini, Gatta, si nega questa concezione, contro la prevalente 
opinione dottrinale e la prassi legislativa/governativa 
- decreto legge può in certi casi avere effetti irreversibili 
le circostanze in cui sono emanati (di necessità e urgenza) sono in contrasto con 
l’esigenza di particolare ponderazione degli interessi  
 ex. che introduca un trattamento sanzionatorio o lo inasprisca  
 
- decreto legislativo, spesso la legge delega difetta dei necessari presupposti di 
rigore e analiticità , si limita a indicare principi o criteri vaghi che non riescono a 
circoscrivere il raggio di intervento del potere esecutivo  
 
 
11 
5. Rapporto fra legge statale e regionale 
 
Dottrina unanime e giurisprudenza costituzionale ritengono che le regioni non abbiano 
spazio di intervento in materia penale perché: 
 
a. bisogna garantire la tutela della vittima e dell'accusato , solo lo stato può compiere 
adeguate valutazioni  
 
b. ex art. 3 cost. è necessario mantenere la riserva di legge in capo allo stato per 
garantire condizioni analoghe su tutto il territorio nazionale 
 
c. ex art. 5 cost. in base al principio di unità dello stato, se alle regioni fosse data la 
possibilità di legiferare in diritto penale si avrebbe la frammentazione 
 
d. le regioni non possono adottare provvedimenti che limitino le libertà fondamentali 
dei cittadini 
 
E’ possibile la legislazione regionale nel caso invece di una legge regionale scriminante, 
con valenza quindi di giustificante 
ex. se legge statale vieta lo scarico di det. sostanze nelle acque, una legge regionale 
può stabilire limiti di tollerabilità più favorevoli per l’agente 
 
 
6. Giurisprudenza costituzionale 
 
Dalla Sent. 282/1990, vengono distinte tre categorie, in base a cui  
 
 
E’ ritenuto ammissibile: 
 
1. la specificazione tecnica: è ammissibile un rinvio a fonti sub-legislative che si 
occupino della specificazione tecnica o all’aggiornamento di dati  
 
2. nelle cosiddette norme penali in bianco, è ammissibile che un precetto penale 
sanzioni l’inosservanza dei provvedimenti dell’autorità pubblica ma solo purchè 
sia la legge a fissare presupposti, caratteri, limiti e contenuto del precetto  
 
 
E’ invece ritenuto inammissibile:  
 
3. inammissibile che la fonte secondaria concorra a determinare gli elementi 
essenziali del precetto 
 
 
 
 
 
127. Diritto penale e diritto dell’Unione Europea 
 
Non esiste una potestà penale europea diretta in materia penale 
- non può essere introdotta una fattispecie incriminatrice in forza di un atto di 
derivazione europea  
 
Sarebbe illegittima una legge statale che rinviasse per la determinazione del precetto 
penale a un regolamento emanato in sede europea  
 
 
E’ comunque sempre più rilevante lo spazio che le fonti europee hanno in materia penale; 
spesso infatti prevedono obblighi di criminalizzazione in capo ai singoli stati nazionali , in 
modo anche  molto particolare 
→ Sono stabilite modalità di condotta che il legislatore nazionale dovrà sanzionare , 
in alcuni casi anche natura e misura della sanzione 
 
Gli Stati tendono ad aderire in modo spontaneo agli obblighi, altrimenti si potrebbe incorrere 
nella procedura di infrazioni e le conseguenti sanzioni penali (somme forfettarie o penalità) 
 
➔ primato del diritto dell’Unione 
 
Nel caso di contrasto tra norma interna e norma europea, c’è la possibilità per il 
giudice di disapplicare la normativa interna in contrasto con quella esterna 
 
… tranne nel caso dei controlimiti, ovvero norme interne che riguardano la struttura 
fondamentale del nostro ordinamento  
 
Essi possono impedire la disapplicazione del diritto interno, in particolare nel caso di 
normativa europea irrispettosa dei principi di legalità e irretroattività  
 
➔ obbligo di interpretazione conforme 
 
Il giudice nazionale dovrà privilegiare l’interpretazione conforme rispetto alle norme 
europee 
 
Nel caso di dubbio, il giudice nazionale dovrà rinviare la questione in via pregiudiziale alla 
Corte di Giustizia  
 
 
8. Rapporto tra diritto penale e diritto internazionale 
Non esiste una potestà in materia penale diretta da parte di fonti internazionali  
 
→ il legislatore italiano però, ex. art. 117 co. 1 cost, deve rispettare, oltre alla 
costituzione, l’ordinamento comunitario e i vincoli derivanti dal diritto internazionale 
 
Se il giudice osserva un conflitto fra una norma italiana e una di diritto internazionale, deve 
sollevare una questione di legittimità costituzionale della norma interna: 
 
13- come parametro si ha l’art. 117 co. 1 e come norma interposta la specifica 
disposizione che si assume incostituzionale 
 
 
Una fonte internazionale che acquista particolare rilievo è la CEDU  
- il giudice ha l’obbligo di interpretazione adeguatrice,interpretare la norma italiana in 
conformità alla cedu   
→  dovrà avvalersi anche dell’interpretazione già fornita dalla Corte Europea dei 
diritti dell’uomo  
 
-  il giudice in questo caso non può disapplicare la norma interna in contrasto con 
quella internazionale, ma può solo sollevare la questione di legittimità  
 
 
 
 
Determinatezza e Tassatività 
 
In alcuni manuali (ex. Marinucci, Dolcini, Gatta) ci si affida ad una triplice terminologia per 
sottolineare la natura garantistica di tali principi: 
 
● precisione 
La norma deve essere formulata nel modo più chiaro, puntuale e preciso possibile  
 
● determinatezza 
La legge penale deve avere una tipologia empirica afferrabile alla propria base 
ex. il reato di plagio, porre una persona in un totale stato di soggezione psicologica, è 
stato dichiarato incostituzionale in quanto concetto poco determinato ed 
empiricamente sfuggente   
 
● tassatività  
La fattispecie penale non può essere applicata per analogia, al di fuori dei casi 
espressamente regolati  
 → divieto di analogia 
 
 
La precisione  
 
a. La ratio della precisione 
Si ricollega all’idea illuministica della separazione dei poteri, e ai diritti di libertà e sicurezza 
del cittadino  
→ il cittadino deve essere infatti in grado di conoscere con chiarezza ciò che è lecito 
e ciò che è illecito 
 
La precisione ha un nesso con: 
- la prevenzione generale: può avere un effetto di prevenzione generale solo se 
formulata in modo chiaro e preciso  
 
14- la colpevolezza in senso normativo, derivante dal concetto di rimproverabilità: 
Un cittadino può essere rimproverato per il proprio comportamento solo se ha 
disobbedito a una norma penale formulata in modo chiaro e preciso 
 
- il diritto di difesa, inviolabile in ogni stato e grado del procedimento: 
La difesa può essere efficace solo se la formulazione della legge penale è il più 
precisa possibile  
 
 
 
2. Approccio realistico alla precisione 
 
Da un saggio di Schmidhauser, vengono sottolineati alcuni aspetti: 
La formulazione della legge penale dipende da molti fattori, non può sempre soddisfare la 
precisione; dipende infatti dal tipo di materia, dal bene giuridico tutelato e dal materiale 
linguistico  
 
La precisione oggi ha il rango di principio dimostrativo 
 
[ Si fa una distinzione fra principi dimostrativi e argomentativi : 
- dimostrativi, possono costituire anche l’unica base, sufficiente per una dichiarazione 
di incostituzionalità  
- argomentativi, quando non sono base sufficiente per una declaratoria di 
incostituzionalità, ma ha bisogno di appoggiarsi su un principio dimostrativo  
→ solitamente i principi evolvono, da argomentativi “crescono” nella coscienza giuridica 
complessiva fino al rango di principio dimostrativo e ad avere rilevanza in ambito legislativo ] 
 
Le tecniche usate dal legislatore per la precisione 
1. Tecnica analitica o casistica 
ex. art. 583, co.2 c.p. , punisce le lesioni personali gravissime, ponendo un elenco di 
tali situazioni, si ha lesione personale gravissima in presenza di malattia insanabile; 
con la perdita di un arto o di un senso 
- Pro: Soddisfa l’istanza di precisione, elencazione precisa 
- Contro: ovvero il precetto penale risulta ingigantito  
→ Si rischia un precoce invecchiamento del precetto penale, perché può capitare 
che nella realtà si verifichi un caso simile non rientrante nella casistica legislativa e, 
in virtù del divieto di analogia, il legislatore non può colmare la lacuna 
 
2.  Adozione di clausole generali  
Il legislatore compie un atto di sintesi, racchiudendo in un'unica formulazione una serie 
di ipotesi, che possono risultare anche disparate tra loro. 
15→ in ambito penale è una tecnica problematica in quanto imprecisa 
 
3.  Definizioni legislative 
Il codice italiano contiene definizioni  sia nella parte generale (concetto dolo, colpa, 
imputabilità) che in quella speciale (concetto di prossimo congiunto), a cui si ricorre 
per definire il significato di determinati termini 
 → spesso si ricorre a formule come agli effetti della legge penale 
- Pro: certezza e precisione della definizione, che mira a confermare la separazione 
dei poteri 
- Contro: definizione rischia di cristallizzare il concetto 
 
4.  Elementi descrittivi 
Esprimono una situazione fisica o psichica accertabile tramite i sensi, l’ esperienza o il 
linguaggio comune 
ex. i concetti di uomo, animale, di minore di anni 18, incesto, rissa, organi 
genitali femminili 
→ parrebbe che siano compatibili con la precisione, proprio perché afferrabili con sensi, 
esperienza o linguaggio comune; però, in concreto vi sono elementi descrittivi che fanno 
sorgere problemi 
ex. nel concetto di rissa sono sorti diversi orientamenti, rispetto a se esso implichi un 
contatto fisico o se possa anche realizzarsi attraverso uno scontro a distanza (lancio 
di pietre) 
 
5.  Elementi normativi 
Che possono essere rappresentati solo sotto logica presupposizione di un’altra norma 
Possono distinguersi in: 
-   Giuridici, come il concetto di altruità ex art. 624 c.p. : si punisce il soggetto che si 
impossessa di cosa mobile altrui sottraendola a chi la detiene col fine di trarne 
profitto 
-      Extra giuridici: Norme tecniche e norme etico-sociali o culturali; quando il rinvio 
è norma tecnica il principio di precisione risulta soddisfatto, se il rinvio sarà a 
norme etiche, sociali o culturali ove i contorni di tale rinvio sono indefiniti, spesso 
la fattispecie penale presenta un’ampia zona grigia, che porta a imprecisione 
16Il reato culturalmente orientato, è un reato che si basa su un’antinomia impropria tra due 
norme: una culturale che ammette quel fatto e una giuridica che punisce quel fatto 
ex. art. 572 c.p. nei maltrattamenti in famiglia, si crea un conflitto tra la norma culturale 
che consente che il marito percuota la moglie al fine della rieducazione contro la norma 
penale italiana che viceversa punisce quel fatto 
… nasce quindi un problema: Si può dare rilevanza al fattore culturale? O il principio 
non impone di dare alcune rilevanza? 
 
6.  Norma in bianco 
Un precetto formulato dal legislatore in termini generici , il cui riempimento è affidato a 
fonti sub legislative di futuro conio 
- ha il pregio avere adattabilità nel funzionamento, consente un automatico rapporto 
tra norma penale e disposizioni extra penali di riferimento; inoltre realizza 
un’apprezzabile economia sintetica del diritto penale 
 
7.  Fattispecie aperte 
fattispecie che sono aperte al necessario riempimento da parte di ulteriori fonti 
 
La Giurisprudenza costituzionale in tema di precisione 
Si possono distinguere due fasi:  
a.  Inizio anni 80: la giustizia costituzionale si è rifiutata di difendere il principio di 
precisione e si è avvalsa di cinque criteri che hanno portato a respingere censure di 
incostituzionalità per difetto di precisione: 
-        Uso del concetto di termini generalmente diffusi:  la consulta ha rinvenuto 
che il termine denunciato per la sua imprecisione fosse in realtà diffuso e 
comprensibile nello stesso linguaggio comune 
-        Rinvio al diritto vivente: se il termine può trovare uniformità interpretativa nel 
diritto delle aule di tribunali (c.d. diritto vivente) 
-        Interpretazione sistematica o teleologica: la consulta afferma che la norma 
non sia precis, ma attraverso l’interpretazione teleologica o sistematica, è 
possibile recuperarne maggiore precisione 
→ in realtà però la norma è precisa se il legislatore la conia come tale, non se 
successivamente le sia data precisione tramite interpretazione 
17-        Sentenze interpretative di rigetto: ciò porta però a una manipolazione da 
parte della consulta del dato legislativo: essa diviene quasi un organo para 
legislativo e non è lo strumento idoneo per conferire precisione a una 
disposizione che ad origine precisa non è 
-        Contesto: le norme ritenute imprecise possono recuperare precisione grazie 
al contesto,, anche se nella realtà non è il contesto a conferire precisione a un 
testo che preciso non è 
 
b.  Dopo gli anni 80 (1981) in una pronuncia riguardante l’ art. 603 relativo al plagio 
(ovvero il sottoporre un’altra persona in un totale stato di coazione psicologica) la 
consulta afferma che tale norma peccava per imprecisione, sfugge ad una 
accertabilità processuale e una verificabilità empirica 
 
La recente legislazione penale 
Negli ultimi due decenni è migliorata in tema di precisione 
ex. la fattispecie di abuso d’ufficio ex art. 323 c.p, fino al ’97 tale abuso aveva una 
formulazione ampissima (simile a quella del Codice penale tedesco che punisce il 
c.d. piegamento del diritto: punisce il giudice, l’arbitro, il pubblico ufficiale che nel 
trattare o decidere una questione giuridica piega il diritto a favore o a svantaggio di 
una parte); 
→  nel 1997 si definisce come abuso d’ufficio la violazione di norme di legge o di 
regolamento 
 
 
Il Principio di determinatezza 
La Norma deve essere empiricamente identificabile, deve descrivere fatti suscettibili di 
essere accertati e provati nel processo 
ex. Secondo una recente pronuncia  la fattispecie di atti persecutori (ex art. 612 bis 
c.p.) quando soggetto attraverso atti abitudinari, molestie o minacce provoca uno dei tre 
eventi descritti dalla fattispecie: un grave e perdurante stato di ansia o di paura,  un fondato 
timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunti,o la costrizione ad alterare le 
proprie abitudini di vita 
  
→ la norma penale deve avere una base empirico - criminologica - sociale 
18… alcuni esempi  
- il plagio non lo rispetta  
- la fattispecie di atti persecutori (o stalking) ha ora base precisa (art. 612 bis cp) 
Si tratta di atti persecutori quando un soggetto attraverso reiterate molestie o 
minacce provoca uno dei tre eventi descritti dalla fattispecie. 
- provoca un grave o perdurante stato di ansia o paura 
- provoca un fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto 
-  costrizione ad alterare le proprie abitudini di vita 
 
Il Principio di tassatività 
… o divieto di analogia 
a. Le Fonti  
● art.14 preleggi: vieta l’analogia per leggi penali e leggi eccezionali 
● art.1 cp : nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente 
preveduto come reato dalla legge [esplicita previsione del fatto di reato] 
● art. 25 c.2 Cost.: nessuno può essere punito per un fatto che nel momento in cui fu 
commesso non costituiva reato 
… al contrario del principio di precisione che non è ricavabile direttamente da 
un’interpretazione di tipo sistematico, il divieto di analogia lo è 
Si presuppone però che le norme penali siano precise, altrimenti il divieto non ha più senso 
in quanto il giudice può riempire la norma di contenuti  
 
b. Distinzione tra analogia e interpretazione estensiva 
A livello teorico: 
- con l’analogia si crea una nuova norma, si applica infatti una norma a un caso che 
non è espressamente regolato, solo simile alla fattispecie astratta prevista 
- con l’interpretazione estensiva si rimane nell’alveo semantico della disposizione, 
ma si dà alla norma il  significato letterale più ampio possibile 
ex. il reato di omicidio (art. 575 cp) prevede il cagionare la morte di un uomo, ma si 
intende con ciò qualunque persona, uomo, donna, maggiorenne, minorenne,.... 
 
Alcuni problemi a livello pratico: 
- ex. art. 660 cp, relativo a molestia/disturbo alle persone che si realizza attraverso il 
mezzo del telefono 
19→ ma molestare o disturbare tramite email è integrato? Sussumibile nell’art. 660? 
Si, l’Art.660 risulta integrato e applicabile 
 
- art 593 c.2 cp, la fattispecie di omissione di soccorso, punisce chi trovandosi di 
fronte a una persona che sia o sembri inanimata, o ferita o altrimenti in pericolo, si 
punisce chi non presta l'assistenza occorrente o non dà immediato avviso all’autorità 
→ Può abbracciare anche soluzione in cui soggetto viene a conoscenza che un’altra 
persona è ferita tramite telefono? O presuppone un imbattersi fisico? L’articolo è 
applicabile nel caso di notizia di una persona bisognosa? 
NO, il “trovarsi” implica una presa di contatto fisica, diretta, la norma non  è 
applicabile 
 
Spesso in materia penalistica si tende a rinunciare all’interpretazione estensiva, perché 
analogia e interpretazione estensiva sono fin troppo simili 
→ per i criteri di frammentarietà e di extrema ratio si suggerirebbe di abbandonare la 
stessa interpretazione estensiva, non solo l’analogia. 
… Ma la rinuncia è troppo radicale, se rinunciassimo sempre, ad esempio nell’art. 575 
dovremmo intendere solo l’uomo maschio 
 
c. L’analogia in bonam partem  
In materia penale, tutte le forme di analogia sembrerebbero essere vietate 
L’ Art. 14 parrebbe vietare in materia penale qualsiasi forma di analogia, non solo l’analogia 
in malam partem, ma anche analogia in bonam partem, ovvero a favore del reo 
 
Esistono diverse opinioni su quale sia la ratio del divieto di analogia: 
a. Se la ratio fosse una ratio di certezza dovrebbe essere vietata la stessa analogia in 
bonam partem, perchè può risolversi in un fattore di incertezza e possibile 
discriminazione 
ex. si potrebbe avere l’ipotesi di un giudice che applichi in bonam partem una certa 
norma e un altro giudice che invece non la applichi 
b. Se la ratio fosse di tipo liberal-garantista che vuole un ampliamento degli spazi di 
libertà dei cittadini, dovrebbe essere ammessa l’analogia in bonam partem, in 
particolare se: 
20- la norma non comprende già il caso in esame 
- la lacuna legislativa non è intenzionale  
- la norma favorevole non deve avere carattere eccezionale 
  
d. Le leggi eccezionali  
Sono leggi eccezionali quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi, per 
essere è vietata l’applicazione per analogia 
… alcuni casi : 
- per le norme che prevedono  cause di giustificazione, che non sono norme né 
penali nè eccezionali non è vietata  l’analogia  
ex. Art. 59 co. 4 cp esclude la responsabilità per dolo quando il soggetto commette 
un fatto nell’erronea convinzione di trovarsi in presenza di una causa giustificante  
→ per analogia viene esteso a qualunque forma di quasi giustificante o 
quasi scriminante  
 
- per le scusanti è vietata l’analogia; eventuali lacune dal punto di vista legislativo 
sono intenzionali, le scusanti sono infatti frutto di scelte ponderate e valutate 
attentamente nei singoli casi e non dovrebbero lasciare spazio all’applicazione per 
analogia da parte dell’interprete 
 
- per le cause di esclusione della punibilità l’analogia è vietata, in quanto norme 
eccezionali che prevedono la non punibilità di alcuni soggetti per ragioni di tipo 
politico, volta a salvaguardare altri interessi  
 
 
e. Fattispecie ad Analogia Espressa 
Lo stesso legislatore riconosce uno spazio all’analogia, prevedendo la punibilità di un 
comportamento simile a quelli espressi  
… alcuni esempi  
Sono stati ritenuti problematici: 
-  art. 121 del TULPS (testo unico delle leggi di pubblica sicurezza), oggi abrogato 
si puniva chi esercita un certo mestiere senza iscrizione in un pubblico registro, era 
previsto un elenco di mestieri e si prevedeva la punibilità di ogni mestiere analogo  
 
21- art. 600 cp, sulla schiavitù, in cui non c’era una sua definizione ma veniva accostata 
ad essa ogni “condizione analoga” ad essa 
Oggi l’articolo è stato modificato, il legislatore ha definito la schiavitù, come 
l’esercizio di poteri corrispondenti al diritto di proprietà 
 
Sono invece stati ammessi:  
- art. 710, oggi abrogato, che puniva la vendita o consegna di chiavi o grimaldelli a 
persona sconosciuta  
L’autore era definito come il fabbro, il chiavaiolo o la persona che esercitasse un 
mestiere analogo (elencazione in questo caso è più omogenea) 
 
- art. 434, che punisce il crollo di costruzioni, a cui è affiancato qualunque altro 
disastro doloso 
La Corte Costituzionale (pronuncia 327/2008) ha ritenuto che tale concetto non 
implicasse un problema di tassatività, che esso fosse equiparabile facilmente a 
quello di crollo di costruzione  
 
 
 
 
Il divieto di retroattività  
 
Divieto di applicare retroattivamente la legge penale, incriminatrice o comunque aggravatrice 
 
 
1. la ratio del divieto di Retroattività 
Si vogliono evitare sopraffazioni, abusi da parte del potere legislativo 
→ se fosse possibile l’applicazione retroattiva il cittadino sarebbe costantemente in balia del 
potere legislativo  
 
 
Sent. 32 / 2020 della corte costituzionale, che ha Francesco Viganò come relatore 
Qui vengono individuate due ratio: 
 
a. esigenza di una ragionevole prevedibilità delle decisioni giudiziarie per il cittadino 
→ nella sent. 364/88 si sentenzia che il cittadino deve avere libertà nelle scelte di 
azione, deve poter sapere ex ante cosa sia lecito e cosa no  
 
b. garantire al cittadino un fondamentale presidio garantistico, per evitare rischi di 
sopraffazione ex post da parte del potere legislativo  
 
 
 
➔  Nesso con la prevenzione generale 
La legge penale riesce ad avere efficacia deterrente, intimidatoria e motivante se è vigente 
prima della commissione del fatto  
 
 
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