Conflitto d'interessi

Si verifica una situazione di conflitto d’interessi quando un soggetto cui è affidato un incarico è portatore di interessi ulteriori rispetto a quelli del soggetto per cui agisce. Ad esempio quando un intermediario riceve un ordine di acquistare un certo strumento finanziario ha tutto l’interesse di ricerca il venditore tra i suoi clienti per poter ricevere una commissione da ambedue le parti; la situazione di conflitto d’interessi si moltiplicano allorquando il soggetto abilitato opera contemporaneamente in tutti e tre i segmenti del mercato finanziario.
In considerazione della fisiologica frequenza delle situazioni di conflitto d’interessi nel mercato finanziario, il legislatore non ha posto un divieto assoluto per gli intermediari di eseguire operazioni in conflitto d’interessi: le norme mirano a gestire le situazioni di conflitto e a permettere l’esecuzione dell’operazione purchè vi sia la massima trasparenza circa l’esistenza del conflitto. Situazioni che possono dar luogo a un conflitto d’interessi (articolo 24 regolamento congiunto BDI-Consob) in cui gli intermediari :
1) possono realizzare un guadagno finanziario o evitare una perdita finanziaria in danno del cliente;
2) hanno un incentivo a privilegiare interessi di clienti diversi da quello cui il servizio è prestato;
3) ricevono o possono ricevere da una persona diversa dal cliente, in relazione al servizio a questi prestato, un incentivo sotto forma di denaro, beni o servizi.

Gli intermediari devono adottare ogni misura ragionevole per identificare le situazioni di conflitto d’interesse e darsi un’organizzazione idonea a gestirle (articolo 21 comma 1  bis TUF). Tra le misure/procedure da adottare: quelle volte a impedire e/o controllare scambi di info tra soggetti rilevanti che ricoprono funzioni di vertice nell’intermediario, quando tale scambio può ledere gli interessi di uno o più clienti; quelle tese a impedire/controllare la partecipazione simultanea di un soggetto rilevante a distinti servizi/attività di investimento quando possa nuocere alla gestione corretta dei conflitti d’interesse. Gli intermediari devono tenere e aggiornare un registro in cui devono annotare i casi in cui sia sorto o possa sorgere un conflitto d’interesse che rischia di ledere gravemente gli interessi di uno o più clienti (articolo 26 regolamento congiunto); inoltre gli intermediari devono adottare procedure adeguate al fine di impedire che soggetti rilevanti che abbiano accesso a info privilegiate effettuino operazioni personali abusando di tali info ovvero le divulghino illeggitimamente(articolo 18 regolamento congiunto). Se nonostante l’osservanza degli obblighi regolamentari le misure si rivelino insufficienti ad evitare il rischio di nuocere agli interessi dei clienti, gli intermediari prima di agire per conto del cliente devono informarlo chiaramente circa natura e fonti dei conflitti, per consentirgli di decidere consapevolmente se dare corso o meno all’operazione di investimento. (articolo 21 comma 1  bis TUF).
I rischi connessi alla natura aleatoria degli strumenti finanziari entranti nel patrimonio dell’investitore o uscenti, ricadono esclusvamente su di lui che essendo adeguatamente informato ha deciso di compiere l’operazione di investimento. Tuttavia è pur vero che l’esito dell’operazione dipende anche, in parte, dal modus operandi dell’intermediario nell’esecuzione del suo mandato: il prezzo di acquisto/vendita di uno strumento finanziario può variare in modo significativo in relazione al tempo in cui la transazione è eseguita, sede di negoziazione, controparte scelta, tutte variabili che un intermediario deve saper valutare. In assenza di istruzioni dettagliate e vincolanti dal cliente(articolo 45 comma 6 reg intermediari), l’intermediario deve adottare i meccanismi più efficaci per ottenere il miglior risultato possibile per il cliente, avendo riguardo nella scelta delle varie opzioni, a prezzo e costi. Regole analoghe per la best execution anche per la prestazione di servizi di ricezione/trasmissione di ordini e gestione portafogli di investimento.
Il contatto relativo a prestazione di servizi di investimento  e di servizio accessorio di concessione di finanziamenti a investitori devono essere conclusi in forma scritta e ne deve essere consegnato al cliente un esemplare (articolo 23 comma 1 TUF), tale obbligo di forma non si applica al contratto di consulenza finanziaria per la minore pericolosità. L’inosservanza della forma scritta è sanzionata con la nullità del contratto, che può essere fatta valere solo dal cliente (articolo 23 comma 3 TUF, nullità relativa): il cliente al dettaglio può richiedere al giudice civile la dichiarazione di nullità del contratto e la condanna dell’intermediario di restituzione delle somme affidategli. Tale obbligo di forma può essere derogato dalla consob, sentita la BDI, per ragioni tecniche o natura professionale dei contraenti. La forma scritta è prescritta per il contratto relativo a prestazione del servizio di investimento, (contratto quadro), non per i singoli ordini trasmessi da cliente a intermediario nell’ambito di tale contratto: l’intermediario ha l’obbligo di registrare su nastro magnetico tutti gli ordini telefonici ricevuti e mantenere evidenza di quelli ricevuti elettronicamente (articolo 57 reg intermediari). Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento di servizi di investimento/accessori, grava sul soggetto abilitato l’onere della prova di aver agito con la diligenza richiesta (articolo 23 comma 6 TUF): inversione onere della prova perché chi tenta solitamente un’azione giudiziaria deve provare la fondatezza della sua pretesa.
Esistono regole specifiche, la cui violazione è sanzionata con la nullità, per i contratti di gestione di portafogli di investimento: il contratto concluso col cliente al dettaglio oltre a tutte le info richieste per i contratti relativi a prestazione di servizi di investimento, deve specificare i tipi di strumenti finanziari inclusi nel portafoglio del cliente e i tipi di operazioni realizzabili con tali strumenti, livello del rischio con cui il gestore può esercitare la sua discrezionalità ed eventuali restrizioni a tale discrezionalità, descrizione del parametro di riferimento (benchmark) al quale sarà raffrontato il rendimento del portafoglio del cliente, eventualità di delega a terzi dell’incarico ricevuto, metodo e frequenza di valutazione degli strumenti finanziari nel portafoglio del cliente, possibilità per intermediario di investire in strumenti finanziari non ammessi a negoziazione in mercati regolamentati e di procedere a vendite allo scoperto. Nel contratto va riconosciuta al cliente la facoltà di impartire istruzioni vincolanti in ordine alle operazioni da compiere e di recedere ogni momento dal contratto (articolo 24 TUF). La violazione delle disposizioni sui conflitti d’interesse è sanzionata penalmente (art 167 TuF).
La prestazione di servizi d’investimento per conto dei clienti presuppone l’affidamento all’intermediario di denaro o strumenti finanziari utilizzati per esecuzione delle operazioni di investimento richieste, che non entrano a far parte del patrimonio dell’intermediario, ma vanno a costituire un patrimonio autonomo e separato. In caso di debiti o insolvenza dell’intermediario, i suoi creditori non possono rivalersi sui patrimoni del singoli clienti. La regola di separazione patrimoniale per le banche si applica solo agli strumenti finanziari. E’ fondmanetale la separazione patrimoniale perché in caso di crisi dell’intermediario i clienti hanno diritto alla restituzione degli strumenti finanziari e denaro di cui sono proprietari senza dover concorrere con gli altri creditori: la violazione di tale obbligo è puntia con una sanzione amministrativa e penale. (articoli 190 e 168 TUF).