Le singole cause di giustificazione: il consenso dell’avente diritto

Art. 50 c.p. consenso dell’avente diritto: in cui la clausola richiamata è la disponibilità del diritto per colui che ne consente la violazione.
Il consenso, ai fini del diritto penale, può essere rilevante in più modi:
- come elemento essenziale del fatto tipico, come nei reati di usura e truffa, dove la vittima stipula un accordo col reo;
- come causa di esclusione della tipicità del fatto, il consenso della vittima esclude la sussistenza di reati come la violenza sessuale, la violazione di domicilio, ecc… in quanto in tali reati si vuol tutelare la libertà di scelta di utilizzo dei propri beni.
In questi casi si dice che “il fatto non sussiste”;
- come causa di giustificazione del fatto tipico, il reato sussiste ma il consenso dell’avente diritto, solo nei soli beni disponibili, esclude la punibilità facendo venir meno l’antigiuridicità del fatto.
In questi casi si dice che “il fatto non costituisce reato”.
Ma come si distingue il consenso che causa la atipicità da quello che causa giustificazione?
Si ha consenso che causa atipicità quando da tale consenso l’avente diritto non deve sopportare alcun sacrificio, come le brevi limitazioni di libertà, mentre si ha consenso che causa giustificazione quando l’avente diritto deve sopportare un sacrificio o una menomazione, come le percosse, far leggere ad altri la propria corrispondenza, …
In questi casi il consenso rientra nella disponibilità dell’avente diritto solo se c’è bilanciamento tra disvalore della menomazione subita e valore dell’interesse con essa perseguito.
Il giudizio sulla disponibilità di un certo bene in relazione ad un certo risultato è lasciato alla discrezionalità del giudice, il quale può essere aiutato da eventuali ed espresse previsioni normative, come in tema di donazioni di organi.