Funzioni di produzione, accertamento e attuazione del diritto internazionale

Anche nell'ordinamento internazionale troviamo tre funzioni:
1. la funzione normativa
2. la funzione di accertamento del diritto
3. la funzione di attuazione coattiva delle norme.
1. Per quanto attiene alla funzione normativa, bisogna distinguere tra diritto internazionale generale e diritto internazionale particolare, ossia tra le norme che si indirizzano a tutti gli Stati e quelle che vincolano solo una ristretta cerchia di soggetti. L'articolo 10 della Costituzione italiana fa riferimento alle norme di diritto internazionali generalmente riconosciute. Queste norme sono innanzitutto le consuetudini, che si formano nella comunità internazionale attraverso l'uso. La caratteristica di questo tipo di norme è che, a differenza degli ordinamenti interni, è la fonte primaria ed ha dato luogo ad uno scarso numero di norme. Possiamo trovare comunque norme strumentali (come quelle che regolano i requisiti di validità ed efficacia dei trattati) e quelle materiali (che impongono direttamente obblighi e riconoscono diritti).
Le tipiche norme del diritto internazionale particolare sono invece i trattati (o patti, accordi, convenzioni) che vincolano solo gli Stati contraenti. Il trattato è subordinato alla consuetudine come il contratto è subordinato alla legge.
Al di sotto dei trattati troviamo un'altra fonte: i procedimenti previsti da accordi:essi traggono la loro forza dai trattati internazionali che li prevedono e vincolano solo gli Stati aderenti ai trattati stessi. In questa categoria rientrano molti atti delle organizzazioni internazionali, ossia delle varie associazioni fra Stati, come l'ONU, le tre Comunità Europee etc.
In realtà le organizzazioni internazionali non hanno poteri legislativi e lo strumento di cui si servono è la raccomandazione, che non è vincolante, ma ha valore di mera esortazione.
2. Per quanto concerne invece la funzione di accertamento giudiziario dl diritto internazionale, nell'ambito della comunità internazionale prevale una funzione arbitrale, che poggia sull'accordo tra le parti. Ciò che quindi è l'eccezione nel diritto interno, diventa la regola nell'ordinamento internazionale.
3. Per quanto attiene invece ai mezzi che vengono utilizzati per assicurare coattivamente l'osservanza delle norme e reprimerne le violazioni, entriamo nella categoria delle forme dell'autotutela (altra diversità dal diritto interno).
Il diritto internazionale è vero diritto?
Ci si chiede se il diritto internazionale sia in realtà un vero diritto e quali argomenti si possano addurre per dimostrare la sua obbligatorietà.
Una soluzione proposta di tale problema riposa in tre strumenti:
1. il diritto internazionale deve passare attraverso i giudici interni che devono applicarlo e quindi farlo rispettare;
2. l'articolo 10 della Costituzione italiana impegna al rispetto delle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute;
3. infine i trattati stipulati dal nostro Paese generalmente sono oggetto di una legge ordinaria che ne ordina l'applicazione.
Quanto qui esposto è una formulazione in termini moderni della teoria positivistica di Jellinek, che considerava il diritto internazionale come il frutto di un'autolimitazione del singolo Stato, poiché non esistono veri e propri mezzi giuridici per reagire efficacemente ed imparzialmente alle violazioni delle norme internazionali. Ciò che bisogna superare è però l'idea dell'arbitrio del singolo Stato, altrimenti si legittimerebbe la possibilità dello Stato stesso di sciogliersi liberamente in qualsiasi momento da qualunque impegno internazionale.