L'applicazione del Diritto Privato

Definizione di obbligatorietà:

le leggi e i regolamenti entrano in vigore solo a seguito della loro pubblicazione e se non è diversamente disposto il 15esimo giorno successivo ad essa.-> è subordinata dunque ad un adempimento diretto a renderli conoscibili da parte di chi deve osservarli.

Definizione di abrogazione espressa:

le leggi o le singole norme in esse contenute, cessano di avere efficacia o x espressa disposizione di una legge successiva o x referendum popolare o x sentenza di illegittimità costituzionale.

Se invece una norma perde efficacia o x incompatibilità con una nuova disposizione di legge o perché una nuova legge regola l’intera materia allora si dice “tacitamente abrogata”.
Irretroattività: la legge non dispone che x l’avvenire, non ha effetto retroattivo (art 11 preleggi). Ossia nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.

Il diritto internazionale privato

Il principio della statualità del diritto non comporta che sul territorio di ciascuno stato si applichi sempre e solo il diritto di quello stato. Ciascuno stato può autonomamente stabilire che a certi rapporti si applichi il diritto prodotto da altri stati-> rinvio alla legge straniera. Ciò accade in forza di una norma di diritto statuale che rinvia, x la regolazione di certi rapporti, al diritto di altri stati. Questo rinvio non è rinuncia alla sovranità, anzi è espressione di sovranità dello stato. La materia è regolata dalle norme di diritto internazionale privato che stabiliscono quando un giudice italiano deve applicare il diritto italiano e quando, invece, il diritto di altri stati. Anche le norme di diritto internazionale privato sono espressione della statualità del diritto: ciascuno stato formula a propria discrezione le proprie norme di diritto int. privato, senza tenere in conto quelle formulate dagli altri stati, con la conseguente possibilità di conflitti. Es. se al rapporto fra cittadini di stati diversi, entrambi gli stati di appartenenza pretendono di applicare il proprio diritto. (può succedere all’opposto che x quel rapporto entrambi gli stati rinviano al diritto straniero).
X superare questi possibili conflitti vengono spesso stipulate convenzioni internazionali, con le quali più stati si impegnano reciprocamente ad adottare norme omogenee di diritto internazionale privato.
Es.1905-l’Italia aderì alla convenzione dell’Aja in materia di matrimonio.
La legge nazionale: criterio x il quale il giudice italiano applica il diritto italiano oppure il diritto straniero a seconda che si tratti di regolare rapporti relativi a cittadini o a stranieri. Si applica in Italia la legge nazionale dello straniero x ciò che attiene allo Stato e alla capacità delle persone (vedi art 20 e 23 1. preleggi) e al rapporto di famiglia. Es- il giudice italiano considera maggiorenne un sedicenne se nel suo paese la > età si consegue a 16 anni.
Le persone giuridiche sono regolate dalle leggi del luogo dove sono state costituite, ma si applica la legge italiana se in Italia è situata la sede dell’amministrazione. (art 25 preleggi). Le cose si complicano quando si tratta di rapporti fra stranieri di diversa nazionalità: fondamentalmente a ciascuna delle parti si applicherà la propria legge nazionale.
X specifici rapporti valgono criteri differenti:
Art 29-> nei rapporti personali fra coniugi di diversa nazionalità vale la legge dello stato in cui la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata.
Art 31-> idem x la separazione personale e il divorzio.
Art 46-1-> la legge nazionale vale anche x le successioni a causa di morte = ovunque si trovino i beni ereditari, si applica la legge nazionale del defunto.
La legge del luogo: il possesso, la proprietà e gli altri diritti reali sui beni mobili ed immobili sono regolati dalla legge dello stato in cui i beni si trovano (art 51). Es. la proprietà degli stranieri in Italia è regolata dalla legge italiana.
Per ciò che riguarda le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla convenzione di Roma del 19 Giugno 1980 la quale sostiene che: si applica la legge del paese nel quale risiede, al momento della conclusione del contratto, la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica (art.571). In ogni caso però è determinante la volontà delle parti, espressa al momento del contratto o in un momento successivo. Le parti possono scegliere la legge nazionale di una delle 2 contraenti o la legge di un paese terzo. Possono sottoporre il contratto a una data legge nazionale oppure possono sottoporlo x alcuni aspetti a una legge nazionale e x altri a un’altra (shopping del diritto). Ciò ovviamente riguarda solo contratti internazionali ossia x quei contratti che presentino ponti di collegamento con più stati.
Se 2 contraenti italiani concludono un contratto destinato ad essere eseguito in Italia, non possono sottrarre il contratto all’applicazione della legge italiana.
Invece x le obbligazioni da fatto illecito vale la legge del luogo dove si è verificato  l’evento, salvo che il danneggiato non chieda l’applicazione della legge dello stato in cui si è verificato il fatto che ha causato il danno (art 62-1). X i danni da prodotto vale la legge del paese produttore (art 63).

Trattamento dello straniero nella legge italiana

Lo straniero nelle materie in cui si applica la legge italiana è sempre sottoposto agli obblighi da questa previsti, ma è ammesso a fruire dei diritti civili riconosciuti dall’ordinamento italiano solo a condizioni di reciprocità, ossia solo se la sua legge consente allo straniero di fruire dei diritti civili da essa riconosciuti ai propri cittadini.
Es. lo straniero potrà avere proprietà in Italia solo se lo stato al quale appartiene consente al cittadino italiano di avere proprietà sul suo territorio.
Il limite delle condizioni di reciprocità si è però attenuato grazie all’art 2 della costituzione, il quale prevede che la Repubblica riconosce a priori i diritti inviolabili dell’uomo, indipendentemente perciò alla condizione di reciprocità.
Inoltre lo straniero regolarmente soggiornante nel territorio dello stato gode dei diritti in materia civile attribuiti al cittadino italiano, salvo che le convenzioni internazionali in vigore x l’Italia e la legge dispongano diversamente.
Ordine pubblico internazionale: ci si riferisce a quei principi fondamentali di civiltà giuridica che sono posti a salvaguardia di essenziali valori umani e sociali. Sono i principi fondamentali della nostra costituzione e i principi relativi ai diritti e ai doveri dei cittadini.
Es. il giudice italiano non potrà ammettere e applicare norme del diritto di famiglia di uno stato che ammette la poligamia.
Il giudice può essere tenuto ad applicare il diritto straniero x cui deve conoscerlo.

L’interpretazione e applicazione della legge

L’applicazione della legge è la traduzione delle norme generali e astratte in comandi concreti (sentenze dei giudici). Questa traduzione è diretta a stabilire:
- Qual è la norma da tradurre in comando particolare e concreto
- Qual è il significato da attribuire alle norme
Questa preliminare operazione è l’interpretazione, un’operazione che deve essere condotta secondo criteri fissati dalla legge, volta a tradurre le nome generali e astratte in comandi concreti.
L’art 12 delle preleggi sancisce che nell’applicare le legge bisogna seguire 2 criteri:
- Interpretazione letterale: la legge va interpretata alla lettera senza possibilità x l’interprete di attribuire liberamente un senso.
- Interpretazione teleologica: le parole sono il mezzo mediante il quale si esprime l’intenzione del legislatore e come tali vanno interpretate, esse devono essere prese alla lettera, ma non fino al punto di attribuire alla norma un senso diverso.
Può dar luogo a :
- interpretazione estensiva: con la quale si attribuisce alle parole della legge un significato più ampio di quello letterale.
- interpretazione restrittiva: con la quale si da alle parole un significato più ristretto di quello comune, giudicato come più aderente all’intenzione del legislatore. Es. interpretazione che la corte cost. dà all’art 117 cost.
Ogni ordinamento giuridico deve essere completo, non può avere delle lacune-> deve essere in grado di dare una soluzione ad ogni possibile conflitto che si può generare fra coloro che vi sono sottoposti.
Ovviamente però il legislatore non può prevedere tutti i casi possibili di conflitto al fine di predeterminare una regola. A colmare ogni eventuale lacuna si provvede tramite l’applicazione analogica del diritto:
“se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analogiche” (art 12-preleggi), ossia ricercare la norma.
Perciò la mancanza di una norma non autorizza il giudice a creare a propria discrezione una regola con la quale risolvere il conflitto; egli deve cmq ricercarla entro l’ordinamento giuridico dello Stato: se non vi è una norma che prevede quel caso, in un’altra norma che presenti il massimo grado d’analogia a quel caso.

Il giudice perciò può fare:
APPLICAZIONE DIRETTA: Applica una norma di legge ad un caso da essa previsto.
APPLICAZIONE ANALOGICA: Applica una norma di legge ad un caso analogo a quello da essa previsto-> LIMITI:
- Non possono essere applicate a casi simili le norme penali (nessuno può essere punito x un fatto non previsto dalla legge con reato)
- Norme eccezionali-> quelle che fanno eccezione a regole generali (in questo caso però è applicabile l’interpretazione estensiva).
Può accadere che il  giudice non trovi né una norma che prevede il caso da risolvere né una norma analoga, egli dovrà decidere secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello stato -> principi non scritti che si ricavano x induzione da una pluralità di norme. Rappresentano le direttive fondamentali cui appare essersi ispirato il legislatore.
Nel nostro sistema non vige il principio del precedente giudiziario vincolante (diritto anglosassone) x cui il giudice ha la possibilità di rivedere l’interpretazione già data ad una norma da un altro giudice. Tuttavia viene attribuita una certa autorevolezza ai cosiddetti precedenti di giurisprudenza, ossia alle soluzioni uniformemente date da più giudici ad una medesima questione interpretativa, oppure alla soluzione che una questione interpretativa sia stata data dalla cassazione, che è l’organo giudiziario al quale ogni controversia può essere portata in ultima istanza.
Dall’interpretazione del giudice si distingue l’interpretazione dottrinale, ossia l’attività interpretativa dei giuristi:
- Attività che si basa sullo studio sistematico del diritto e che ha la sua collocazione istituzionale nelle università di giurisprudenza.
- Il suo prodotto sono modelli d’interpretazione della legge, consegnati in saggi ai quali i giudici possono attingere quando sono chiamati ad affrontare questioni interpretative.
- Non ha carattere vincolante.
Diritto comunitario: criterio d’interpretazione della legge secondo il quale l’interpretazione va effettuata in base ai principi dell’ordinamento della CE in materia di disciplina della concorrenza. (legge 287 del 1990).

La protezione giurisdizionale del diritto soggettivo

Inteso come interesse del singolo protetto dalla legge, in questo caso perciò il giudice applica la legge con protezione giurisdizionale dei diritti soggettivi.
- Nessuno può farsi giustizia da sé: chi lamenta che un proprio diritto è stato leso da altri, x ottenere giustizia deve rivolgersi all’autorità giudiziaria, altrimenti commette i reati di esercizio arbitrario delle proprie ragioni che sono puniti dal codice penale.
- Il giudice interviene solo se sollecitato dai singoli-> domanda dell’interessato. Solo in casi eccezionali, previsti dalla legge, provvede su domanda di un altro organo pubblico: il pubblico ministero; oppure può provvedere d’ufficio, ossia di propria iniziativa (es. dichiarazione di fallimento).
- Colui che lamenta la lesione di un proprio diritto è detto attore
- La persona contro cui questi agisce è detta convenuto
- Attore+convenuto=part
- Processo = insieme degli atti che si compiono nello svolgimento della funzione giurisdizionale.
- Causa = controversia tra attore e convenuto-> oggetto del processo
- Azione = la pretesa che l’attore vanta in giudizio
- Eccezione = contrasto della pretesa dell’attore dal convenuto, oppure la dimostrazione dell’esistenza dei fatti che rendono inefficace quella pretesa.
- Domanda riconvenzionale = contrattacco del convenuto
La protezione giurisdizionale dei diritti soggettivi è funzione spettante all’autorità giudiziaria ordinaria formata da: preture, tribunali, corti d’appello e corte di cassazione. L’attività del giudice ordinario di protezione dei diritti è detta giurisdizione civile, la quale viene esercitata a protezione di ogni diritto soggettivo.
Opposta alla giurisd. civile vi è quella amministrativa la quale provvede alla tutela giurisd. degli interessi legittimi del cittadino, lesi da un atto illegittimo della pubblica amministrazione. Tale giurisd. viene esercitata dal TAR e dal consiglio di Stato.
Giurisdizione civile: Diritti soggettivi-> interessi dei singoli che la legge riconosce e tutela direttamente in quanto interessi di x se meritevoli di protezione (es. diritti della personalità, alla vita, al nome, alla proprietà).
Giurisdizione Amministrativa: Interessi legittimi-> interessi sei singoli che la legge protegge solo indirettamente in quanto coincidono con l’interesse pubblico. Qualsiasi interesse che può essere violato da un atto illegittimo della P.Amm. (es. licenza di costruzione).
C’è da dire cmq che un atto privato può avere doppia natura, essere cioè sia diritto sogg., sia interesse legittimo a seconda che il privato entri in rapporto con altri privati o con la P.Amm.
Es. diritto di proprietà: è diritto soggettivo nei rapporti tra privati ed è tale anche nei rapporti con la P.Amm. Se la P.Amm. costruisce su un proprio terreno un edificio violando le distanze legali prescritte, il privato può lamentare la violazione del proprio diritto al giudice ordinario. La P.Amm. però gode del potere di espropriazione dei beni privati x pubblica utilità. In tal caso il diritto sogg. del privato diventa interesse legittimo e se l’atto di espropriazione è illegittimo il privato ora dovrà rivolgersi al giudice amm.vo.
Perciò quando la legge riconosce un potere discrezionale alla P.Amm. la posizione d’interesse del privato perde la natura di diritto sogg. e diventa interesse legittimo.

Emergono 2 principi:
- Principio della legalità: principio secondo il quale la pubblica autorità deve, nell’esercizio delle sue funzioni, rispettare la legge e i suoi atti sono legittimi solo se emanati in conformità della legge.
- Principio art 113 cost.: principio secondo il quale tutti gli atti della pubblica autorità, che siano in contrasto con la legge, possono essere impugnati davanti agli organi di giurisdizione amministrativa da qualunque cittadino che da quell’atto abbia subito la lesione di un proprio interesse legittimo.
Questi 2 principi concorrono a fondare lo stato di diritto.
Giurisdizione esclusiva: casi nei quali, anche se viene leso un diritto sogg. e che quindi bisognerebbe ricorrere alla magistratura ordinaria, si ricorre alla giurisdizione amministrativa. (es. concessioni edilizie, controversie in materia di servizi pubblici).