I principi UNIDROIT

In materia di usi del commercio internazionale non esistono organismi abilitati alla raccolta ufficiale, non c’è un organismo deputato che ha la funzione di raccogliere questi usi.

Le principali raccolte sono fatte dalle organizzazioni internazionali governative o da quelle non governative, anche se data la necessità di verificare gli elementi costitutivi di essi quelle che vengono fatte dalle organizzazioni non governative che sono esponenti di specifici settori economici saranno più utili di quelle effettuate dalle organizzazioni intergovernative.

Gli usi legati indiscutibilmente alla pratica degli operatori non possono che essere diritto non scritto di formazione spontanea, dinamico e comunque si pongono sempre in posizione inferiore rispetto ai principi generali di diritto, i quali sono astrazioni di norme e per questo sono più solidi e stabili. Quindi gli usi che spesso vengono richiamati ed utilizzati vanno distinti da quelli che sono i principi generali di diritto che si pongono  in una posizione superiore rispetto a questi usi, sono astrazioni di norme, sono per questo motivo più solidi e più stabili.

Sono dei principi generali e nella categoria di questi principi generali di diritto rientrano i cosiddetti principi UNIDROIT che sono nati nel contesto dell’istituto per la codificazione del diritto privato e sono stati oggetto di costanti revisioni: 94, 97, 2004, 2016…e si meritano di essere compresi tra le fonti del diritto del commercio internazionale anche se provengono da un organismo privato, non da enti o amministrazioni statali e rappresentano un insieme di disposizioni che attengono alla contrattualistica internazionale.

Disposizioni che gli imprenditori con interesse crescente tendono ad incorporare per relazionem nei loro contratti.

Queste disposizioni sono constantemente incorporate, richiamate nei loro contratti da parte degli operatori ed imprenditori e anche gli arbitri tendono a considerarli nei loro lodi. L’arbitro quando pronuncia una sentenza pronuncia un lodo quindi riportano concetti già diffusi e accettati in molti ordinamenti nazionali sopratutto in materia di contratti stipulati fra parti in stati diversi. È un diritto che si applica tout court cioè puramente e semplicemente alle controversie transazionali.

Chi è che li applica? L’arbitro fondamentalmente e non il giudice perché l’arbitro può trovarsi a decidere controversie in cui le parti abbiamo eletto questi principi UNIDROIT proprio come legge del contratto cioè quando si tratta di regolare un contratto internazionale invece che riferirsi ad una certa legge nazionale le parti possono avere stabilito di regolamentare quel determinato rapporto contrattuale proprio facendo riferimento ai principi UNIDROIT. Quindi gli arbitri devono tenere conto dei principi UNIDROIT come se fosse la legge applicabile in alternativa ad un diritto statale, non come uno strumento interpretativo o integrativo, ma questo lo possono fare gli arbitri. Può essere uno strumento di interpretazione o integrazione del diritto statale applicabile quindi o un’alternativa al diritto statale quando le parti però hanno deciso che questa debba essere la legge applicabile a quel contratto e gli arbitri quindi dovranno applicare quella oppure se c’è una legge statale applicabile al contratto, come strumento di interpretazione o integrazione al diritto statale applicabile. Quindi o integrativo e interpretativo rispetto al diritto statale o alternativo rispetto al diritto statale.

Può essere anche uno strumento di interpretazione ovvero di integrazione, di convenzioni di diritto internazionale privato materiale uniforme. Possono essere integrate dai principi UNIDROIT. Possono essere una fonte di cognizione e uno strumento di codificazione progressiva della lex mercatoria tentando di definire meglio il contenuto della stessa per ridurrebbe sue caratteristiche di indeterminatezza ed arbitrarietà cioè questi principi UNIDROIT possono essere anche utilizzati per la sistematizzazione della lex mercatoria. Poi sono una guida alla regolazione dei contratti, rappresentano un modello per il legislatore internazionale ma anche nazionale da applicare ad un sistema di diritto statuale già predeterminato perché questi principi UNIDROIT possono rappresentare una guida nel senso che il legislatore nazionale come quello internazionale li può utilizzare per strutturare le proprie regole riguardanti il diritto del commercio internazionale, li può utilizzare come modelli di riferimento per cercare di arrivare ad un sistema di coerenza, certezza e uniformazione del diritto superando cosi tutto quel problema delle ratifiche e delle riserve. Cioè se il legislatore nazionale già si ispira a quelle che sono le regole dei principi UNIDROIT può già costruire delle norme interne che in un certo senso si uniformino a quelle degli altri paesi evitando quindi di arrivare a fare convenzioni o trattati che devono essere poi ratificati e sui quali ci si può esprimere con riserva. Può essere uno strumento didattico, strumento di individuazione degli usi del commercio internazionale e poi hanno anche un importante funzione.

La caratteristica dei principi UNIDROIT è che rappresentano anche un esperanto (=lingua comprensibile a tutti) di comunicazione giuridica.

Lingua e diritto della società globale si fondano proprio in questi principi UNIDROIT infatti succede che la lingua che ne risulta è una lingua che per quanto sia quella inglese, è una lingua che però va oltre la lingua inglese e i sistemi di common law perché per esempio l’inglese dei contratti del commercio internazionale non appartiene né alla Gran Bretagna né alla common law perché si tratta di uno strumento internazionale che tiene in considerazione che tiene in considerazione anche gli istituti nati in altri ordinamenti.

Il concetto di obbligazione, buona fede, creditore e debitore sono nozione che la common law non conosce invece trovano una loro traduzione, quindi possono essere utilizzate con i termini inglesi all’interno dei contratti del commercio internazionale. Il concetto di obligation per esempio è sconosciuto ai sistemi di common law però si sono utilizzati termini inglesi per tradurre questi concetti e per poi essere utilizzati nella redazione dei contratti internazionali.

L’inglese Unidroit è diverso dall’inglese giuridico perché l’inglese giuridico in senso tecnico non conosce certi concetti che invece vengono utilizzati dai principi UNIDROIT, i quali contengono la traduzione di questi termini ma è una traduzione di questi termini, che non appartengono alla tradizione Brittanica o ai sistemi di common law. Si tratta di terminologie che sono propri della famiglia romano-germanica e che vengono rese in lingue inglese.

Quale è il valore di questi principi UNIDROIT? Il giudice interno cioè quando si tratta di contratti internazionali i problemi che ci dobbiamo porre sono relativi: la legge applicabile al contratto internazionale, chi va a risolvere la questione che sia sorta in materia di una controversia in materia di contratti internazionali, 2 aspetti da tenere sempre in conto→chi decide può essere il giudice o l’arbitro (→soggetto che in via contrattuale viene investito nella funzione di risolvere una controversia). Andare da un giudice o un arbitro è stabilito da specifiche ragioni, però posso andare da questi due. I giudici e gli arbitri hanno un ambito di operatività e una libertà di manovra diversa. Il giudice è nazionale quindi fa parte di un sistema mentre l’arbitro è come se fosse un giudice a pagamento, quindi di solito si va dall’arbitro perché l’arbitro deve decidere solamente su quella controversia, non ha u pacco di fascicoli su cui decidere, è pagato, è motivato, decide più rapidamente e se le parti nel dire “il nostro contratto deve essere interamente risolto alla luce della lex mercatoria” l’arbitro non ha limiti, lo può fare non ha la legislazione nazionale che lo impone, guarda solo la volontà delle parti.

Il giudice italiano in che termini può tenere in considerazione questi principi UNIDROIT? Solo nel momento in cui sono stati richiamati in via contrattuale direttamente dalle parti contraenti cioè se le parti contraenti hanno detto “nella nostra situazione contrattuale vogliamo applicare i principi UNIDROIT il giudice li può richiamare ma il giudice non è che spontaneamente prima della legge nazionale può fare un applicazione dei principi UNIDROIT. Sono due meccanismi diversi. Il giudice italiano quindi prima dovrà cercare la legge da applicare al contratto che è stata richiamata dalle parti quindi la legge scelta dalle parti oppure quella che deve trovare applicazione qualora le parti non abbiamo detto quale è la legge applicabile, poi recepire i principi UNIDROIT.

I principi UNIDROIT sono una fonte di natura consuetudinaria, una raccolta di principi/cosuetudini di fronte al giudice italiano... il giudice italiano la può applicare a prescindere dalla legge oppure no?

No, non la può applicare se non è stata richiamata dalle parti come legge contrattuale. Quindi o quando c’è una legge richiamata in forza delle norme di diritto internazionale privato o c’è una legge che è stata scelta dalle parti, le leggi richiamate in ogni caso si fermano quando ci sono le norme di applicazioni necessarie (limite ex post) o ci sono i limiti dell’ordine pubblico (limite ex ante). Quindi se le leggi di altri paesi incontrano il limite delle norme di applicazione necessaria figuriamoci se incontrano anche i principi UNIDROIT che possono essere eventualmente richiamati. Questi principi UNIDROIT benché non possono derogare alle norme di legge nazionali cioè alla legge nazionale che governa il contratto si pongono come soft law Instruments per cui non sono vincolanti come leggi ma diventano vincolanti nel momento in cui le parti hanno richiamato questi principi UNIDROIT, quindi la loro vincolatività di questi principi dipende da quanto hanno convenuto le parti che li hanno richiamati nei limiti in cui essi non vadano contro delle norme inderogabili.

La nullità del contratto→non è che il contratto è nullo se è stato firmato prima delle 6 di mattina, ci sono delle norme specifiche per cui  il contrato è nullo solo in presenza di determinate opzioni, queste sono le norme inderogabili. Non è che le parti possono stabilire “si ma secondo noi è nullo se viene firmato prima delle 6 di mattina”, i principi UNIDROIT quindi non possono andare ne contro le norme inderogabili e hanno valore, sono vincolanti solo nel limite nella misura in cui siano stati chiamate dalle parti stesse. Diverso invece è il caso in cui invece ci si ponga dal punto di vista dell’arbitro internazionale perché nel caso dell’arbitro e non del giudice questi rilievi che abbiamo fatto adesso perdono valore quindi i principi Unidroit come la lex mercatoria assumono una forte valenza lavorativa, pesano molto di più.

Le parti→vogliamo assoggettare tutto il nostro contratto ai principi UNIDROIT, qui la legge nazionale non viene in considerazione. l’arbitro non è obbligato neanche a tenerne in considerazione alcuna perché può semplicemente decidere sulla base dei principi UNIDROIT. È un contesto completamente staccato. Perché l’importanza dell’arbitrato e i principi UNIDROIT perché questi sganciano completamente la regolamentazione di un rapporto commerciale e chi deve decidere su questo rapporto commerciale da ogni legislazione nazionale.

Gli arbitri quindi hanno una maggiore libertà di mora perché sono dei giudici pagati.

Se ci sono controversie che riguardano due paesi possiamo scegliere uno del nostro paese, uno del paese della controparte e uno finlandese. Questi decidono, tengono in considerazione tutta la fattispecie contrattuale, possono applicare i principi UNIDROIT, possono fare riferimento a leggi che non sono nazionali e arrivare alla soluzione della controversia. Ci sono delle clausole importanti che sono state disciplinate a livello di principi Unidroit che sono sia la clausola di forza maggiore ma sopratutto la clausola di hardship. La clausola di forza maggiore è un obbligazione contrattuale, non posso essere considerato inadempiente.

Sono le condizioni (esplosione vulcano, Bank holidays..) alla verificazione delle quali cade l'obbligazione a fornire una prestazione contrattualmente prevista, senza che dalla mancata prestazione possano dipendere penali od altri effetti non previsti dall'accordo negoziato. Noi all’interno del nostro ordinamento (italiano) in materia di norme generali del contratto, delle regole che disciplinano queste situazioni, sono le norme sulla risoluzione, norma per l’eccessiva onerosità, per impossibilità sopravvenuta o per inadempimento. Questa di impossibilità sopravvenuta è simile alla clausola di forza maggiore però la forza maggiore è un qualcosa che troviamo in tutti gli ordinamenti. L’eccessiva onerosità è un’altra causa che noi abbiamo all’interno del nostro ordinamento italiano, in altri ordinamenti no.

Esempio= un cinese vuole comprare una casa in Italia e il venditore è inglese e vuole essere pagato in pound. Noi abbiamo stabilito questo ammontare e improvvisamente c’è un impennata nel valore del cambio del pound rispetto allo yuan. La questione è che quando si va a fare il cambio per acquistare un certo numero di pound io prendevo un certo numero di yuan, con questo cambio ci si deve mettere molte più yuan rispetto a quelli che doveva mettere prima. Non parliamo di situazioni nazionali ma parliamo di situazioni dove per esempio si attacca il vulcano, sono chiuse le banche… di conseguenza la clausola di hardship dice che se ci sono delle condizioni non previste dalle parti, che fanno aumentare sostanzialmente l’equilibrio economico del contratto e l’esecuzione quel contratto diventa eccessivamente onerosa per una di esse ad un ceto punto si possono attivare dei rimedi. I rimedi possono essere o le parti si impegnano a tornare al tavolo delle trattative e adeguare il contratto con un negoziato quindi fare una revisione del contratto in un termine ragionevole oppure ci si potrebbe rivolgere ad un terzo incaricato di trovare una soluzione. Io devo sempre dare un riferimento in euro a chi della tassazione si occupa, in alcuni casi si ristabilizza i rapporti di cambio, questo potrebbe essere un modo per fermare il problema. Io seguo un preliminare oggi e un altro fra 6 mesi, io devo fare tutto con un unica valuta, non posso fare oggi in sterline, il saldo in euro, bollette in yen quindi alla fine per evitare di perdere tanti soldi cerco di stabilizzare fin da subito il rapporto di cambio e dico: le parti hanno stabilito questo, la caparra la calcolo sulla base pari ad euro, tassazione su quel valore in euro, per il saldo è diverso perché si applica un’altra regola. Il problema si crea di solito per le caparre, però ho cristallizzato questa cosa. Io non so cosa può succedere da qui a 6 mesi, bisogna bloccare tutti gli elementi di incertezza in maniera tale che l’operazione negoziale sia protetta da questi cambiamenti. Si blocca il tasso di cambio in caso cambi in futuro, si cerca di mettere dei paletti, di cristallizzare delle situazioni in maniera tale di renderle impermeabile a tutta una serie di eventi che possono avvenire e generare uno squilibrio economico nel rapporto che è stato convento dalle parti. Uno di questi è la clausola di hardship.

Nel diritto interno abbiamo→risoluzione per eccessiva onerosità mentre a livello internazionale → se tutto avviene in euro non c’è problema ma se è una situazione in cui coinvolge altre valute allora uno allora deve tenere presente questo fatto, per esempio della situazione precaria della gran Bretagna. Sono molto utili la clausola di forza maggiore e la clausola di hardship come strutturata e contemplata dai principi UNIDROIT.

Quindi se il mio ordinamento non ha queste clausole, magari nei rapporti contrattuali le parti possono richiamarle. Io la posso prendere perche magari l’ho richiamata io, non è che il giudice poi la può applicare automaticamente.