Diritto penale del nemico?

TESI VINCITRICE DEL PREMIO PER TESI DI LAUREA FALCONE E BORSELLINO UNIVERSITà LIUC 2008

La sfida dei nostri tempi, in particolare per le garanzie e i principi nell’ambito penale, è quella rappresentata dal comportamento degli ordinamenti e dei loro sistemi penali moderni, rispetto ad un fenomeno che, se non si può definire nuovo, certo si può dire che si presenti con forme nuove e globali: il terrorismo internazionale di matrice islamista. Con l’11 settembre 2001 non si è risvegliata solo una minaccia, quella terrorista, alla civiltà moderna, ma si sono rifatte avanti anche tendenze autoritarie degli ordinamenti che si ritenevano, forse a torto, rimosse con il progredire della civiltà giuridica o semplicemente sopite con l’avvento delle moderne democrazie. Infatti, le politiche penali di counter-terrorism, cioè di reazione al fenomeno terrorista si sono rivelate osservatrici attente delle dottrine di tipo autoritario o tendenzialmente autoritario sviluppate anche in tempi non sospetti.
La dottrina che maggiormente rispecchia un tentativo di rispondere a questo genere di sfide, anche se dichiaratamente più generalista e non ancorata al solo fenomeno del terrorismo come manifestazione da sconfiggere, è la dottrina del cosiddetto diritto penale del nemico teorizzata da Günther Jakobs a partire dal 1985. Nella prima parte di questo elaborato si è avuto modo di analizzare brevemente i presupposti teorici di questa dottrina, le tendenze di diritto penale autoritario più o meno risalenti nel tempo ma periodicamente riproposte ad uso e forse a giustificazione di alcune politiche penali. Si è visto poi in maniera più approfondita quali sono gli elementi essenziali della dottrina del diritto penale del nemico, la sua legittimazione del punto di vista teorico-dogmatico, ma soprattutto gli effetti che essa produce sul trattamento penale del cosiddetto nemico. Nella seconda parte ci si é addentrati in quella che potremmo chiamare la “pratica”: si è data una definizione, o per meglio dire più definizioni, della figura che si può considerare attualmente più vicina a quella del nemico jakobsiano e si è analizzato l’esempio più “facile” e lampante dell’applicazione di un diritto penale del nemico, sia all’interno della legislazione di counter-terrorism attuata nell’ordinamento statunitense, sia nell’ancora più pratico esempio di trattamento nella prigione di Guantánamo.
Veniamo a quella che potremmo chiamare una dichiarazione di intenti. Quello che qui si vuole dimostrare, senza alcuna pretesa di completezza, data l’enorme quantità di legislazione analizzabile, sia nell’ordinamento statunitense, sia in molti altri ordinamenti democratici di tipo occidentale, è che questa teoria si ritrovi già parzialmente attuata, o per lo meno, si possa riscontrare l’esistenza di “un” diritto penale del nemico non ancorato ad un tipo di Stato autoritario. La domanda presentata con il titolo di questo elaborato, “Diritto penale del nemico?”, è forse, da questo punto di vista, quasi retorica; se ci interroghiamo solo sulla sua esistenza nella pratica del diritto viene quasi da sé che la risposta sia affermativa. Altra questione è quella della sua efficacia ed opportunità nel rispondere a quella che si può definire la sfida principale del diritto penale nella modernità, consistente più che nell’affermazione dello Stato di diritto, nella compiuta espressione dello Stato dei diritti.