Il nuovo profilo dell'abuso di mercato: la punibilità dell'outsider trading

parte prima . UNA PANORAMICA COMPARATA DELLA FATTISPECIE . 1.1 Inquadramento della fattispecie fra il penale e il civile. L’informazione relativa a valori mobiliari che un “insediato” 1 societario apprende in virtù delle sue funzioni è potenzialmente privilegiata, nella misura in cui – consentendogli una previsione sul successivo corso delle quotazioni – lo induca ad operazioni speculative volte a realizzare un profitto mediante l’acquisto di titoli destinati al rialzo oppure la vendita degli stessi, quando siano prossimi al ribasso 2 . Il carattere privilegiato della notizia risiede nel fatto che essa non è pubblica o, in altri termini, è inidonea ad attuare quella simmetria informativa che la moderna analisi economica dei mercati ritiene essenziale alla corretta allocazione del surplus monetario. Perché questo squilibrio costituisca un aspetto giuridicamente rilevante, suscettibile di biasimo da parte dell’ordinamento, è altresì necessario che al possesso del privilegio consegua un suo sfruttamento; e che da esso derivi un danno a carico di altri investitori, i quali – avendo riposto un incolpevole affidamento sulla trasparenza del mercato – non ne abbiano potuto ricavare altrettanta utilità, in quanto sprovvisti dell’informazione. La disciplina normativa che reprime l’abuso di informazioni privilegiate (insider trading, d’ora in poi i.t.) non ha come fondamento ideologico il principio giuseconomico dell’incentivo alla scoperta e alla diffusione delle informazioni (c.d. funzione allocativa del mercato); piuttosto “mira a garantire il principio di eguaglianza tra investitori nella prospettiva di una tutela immediata del singolo risparmiatore come contraente debole” 3 . Ma la base equitativa sottesa alla scelta del legislatore confligge evidentemente con la prospettiva efficientistica dei mercati: se fosse fatto divieto di “trarre qualsiasi profitto dalle informazioni […] la perfetta efficienza del mercato si tradurrebbe allora […] nella sua dissoluzione” 4 . Il paradosso è ben noto alla letteratura scientifica, almeno da quando la teoria microeconomica viene applicata al diritto dei contratti e della proprietà intellettuale 5 : l’informazione privata, sconosciuta alla controparte negoziale, costituisce il movente stesso dello 1 S. SEMINARA, Insider trading e diritto penale, in Quad. giur. comm., 108, Giuffrè, 1989, p. 1. 2 A. BARTALENA, Insider trading, in Trattato delle società per azioni, X, 1989, p. 219. 3 G. ROSSI, L’informazione societaria al bivio, in Riv. soc., 1986, p. 1090. 4 Si tratta del c.d. “paradosso dell’informazione” o “paradosso di Grossman”: S.J. GROSSMAN – J.E. STIGLITZ, On the Impossibility of Informationally Efficient Markets, in 70 Am. Econ. Rev., 1980, pp. 393 ss. L’imporre a tutti i costi la diffusione di tutte le informazioni determinandone la non remunerazione produrrebbe l’effetto perverso di scoraggiare l’attività di ricerca, elaborazione, produzione, in una parola dell’informazione stessa. 5 AA.VV., Il mercato delle regole, il Mulino, 1999, pp. 286 ss. 1