Mark to market e Up-front nei contratti derivati su tassi di interesse

I NDICE GENERALE
I NTRODUZIONE .................................................................................................................. .
C APITOLO P RIMO : C ONTRATTI DERIVATI E I NTEREST R ATE S WAP .
1.Cenni storici sui contratti derivati [ Origine e diffusione odierna degli strumenti 
derivati ].............................................................................................................................. 1
2. La funzione dei contratti derivati: La finalità di copertura [ Scopo 
“assicurativo” di alcune categorie di prodotti ]...................................................................... 5
__2.1. La finalità speculativa [ Possibilità di impiego a fini di profitto mediante 
assunzione di un rischio ]..................................................................................................... 5
__2.2. La finalità di arbitraggio [ La figura degli arbitraggisti come ricercatori di un 
profitto privo di rischio ]....................................................................................................... 6
__2.3. Rilevanza della distinzione tra hedging e trading [Incidenza delle 
finalità soggettive sulla natura del contratto. Esclusione dottrinale e giurisprudenziale. 
Nuova lettura in base al concetto di causa concreta ]............................................................. 7
3. Il contratto di swap [Definizione e caratteristiche della tipologia. L'elemento 
derivativo e la connessione con il sottostante ] ...................................................................... 11
4. Il contratto di interest rate swap [Definizione, possibili assimilazioni e dispute 
sull'oggetto contrattuale: ricerca del differenziale o scambio di pagamenti ] .......................... 14
5. La teoria del vantaggio comparato [ Spiegazione dell'esigenza che risolve il 
contratto di interest rate swap tra due soggetti a diverso rating ]. ......................................... 17
6. Il funzionamento di un contratto di interest rate swap [Simulazione dei 
flussi di cassa che genera lo strumento ].............................................................................. 19
7. Aleatorietà del contratto [ Dispute dottrinali su aleatorietà, commutatività e 
applicabilità della risoluzione per eccessiva onerosità ]. ....................................................... 22
8. Applicabilità dell'eccezione di gioco o scommessa ex art. 1933 c.c. 
[Orientamenti giurisprudenziali e interventi legislativi per distinguere i contratti derivati dal 
mero azzardo ] .................................................................................................................. 25
9. Il recesso dai contratti di swap e l'applicabilità del concetto di multa 
penitenziale [Peculiarità della fattispecie e differenza con la penale prevista per 
l'estinzione anticipata di un mutuo ].................................................................................. 30
10. Nostra opinione [Caratteri del contratto i.r.s. in adesione a diverse teorie ]. .......... 33
11. Il mercato over the counter [Caratteristiche delle negoziazioni fuori borsa ]...... 34
__11.1. Il conflitto di interessi nella contrattazione over the counter 
[Rischi insiti nel trattare strumenti sprovvisti di mercati ufficiali di riferimento. 
Impostazione del rapporto intermediario – cliente in termini di cooperazione ] ................... 36
12. Le alternative agli interest rate swap : i forward rate agreements 
[Caratteristiche dello strumento e paragonabilità ad un i.r.s. “istantaneo” ]. ...................... 41

__12.1. L'opzione cap [La previsione di un “tetto” per il tasso, sovente aggiunta al 
contratto i.r.s ]................................................................................................................... 44
__12.2. Le opzioni floor e collar [La previsione di un “pavimento” o di un 
intervallo per regolare diversamente i meccanismi di pay-off ].............................................. 45
__12.3. Possibili varianti sul mercato degli swap [L'i.r.s. con opzione di 
cancellazione e di permutazione: possibile assenza di un costo di sostituzione ]................... 46
__12.4. La swap option [L'opzione che consente l'ingresso in un ir.s. ]....................... 47
C APITOLO S ECONDO : I L M ARK T O M ARKET .
1. I rischi nella contrattazione in derivati e i collateral agreements [Le 
garanzie finanziarie: la funzione cui assolvono nei mercati regolamentati e OTC ]. ............ 49
2. Il primo significato di mark to market [I sistemi di marginazione per ridurre il 
rischio di inadempimento. Nascita dei primi mark-to-market agreements ]......................... 53
3. Il significato odierno di mark to market e le problematiche connesse 
[Evoluzione del concetto e questioni civilistiche ]. ................................................................ 55
__3.1. La determinazione unilaterale [ Ammissibilità della clausola che rimette 
all'intermediario il calcolo delle somme dovute ] .................................................................. 59
__3.2. Il rapporto con la previsione di cui all'art. 1346 c.c. [ Esigenze minime 
di determinabilità dell'oggetto contrattuale. Pertinenza del MTM all'oggetto contrattuale ].61
4. Il concetto di mark to market nella più recente giurisprudenza [Esame 
di due pronunce ambrosiane e accezione usata del termine ]................................................ 67
5. Pricing e valutazione degli strumenti [ Differenza tra pricing e valuation; 
ricadute pratiche ]. .............................................................................................................. 72
__5.1. I derivati nello IAS 39 [Il concetto di fair value in sede contabile ].................. 73
__5.2. I modelli di pricing basati sulle opzioni [ I parametri da cui dipende il 
valore di un opzione, anche inclusa in un i.r.s. ]. ................................................................ 77
__5.3. L'attualizzazione dei flussi futuri [ Le problematiche connesse alla tecnica 
di anticipare flussi per loro natura non prevedibili ]. ........................................................... 79
6. Le misure di trasparenza nella Comunicazione CONSOB 2 Marzo 
2009 [ I prodotti illiquidi e le condotte da tenere nella loro collocazione ]. ........................... 84
__6.1. I presidi di correttezza [ Le componenti da far rientrare nel valore di uno 
strumento per il quale non esiste un mercato ]. .................................................................... 90
__6.2. Le Linee Guida interassociative [L'implementazione della Comunicazione 
da parte di ABI, Assosim e Federcasse ]........................................................................... 92
7. La visione del mark to market nello schema di Regolamento 
ministeriale [La nuova prospettiva marcatamente “probabilistica” suggerita, a Enti 
Locali e intermediari, dal Ministero dell'Economia ]......................................................... 94
8. Il mark to market nei modelli internazionali. Il modello ISDA 2002 [ Il 
close-out amount e le prescrizioni per la sua determinazione ]. ............................................ 99
__8.1. Il modello EMA [La somma definitiva di regolamento nel Master europeo ]..100

9. Nostra opinione [Necessità di distinzione tra piano informativo e sostanziale. 
Effetti della caducazione della clausola di m.t.m. ]. .......................................................... 102
10. Mark to market e fallimento [ Il costo di sostituzione ex art. 203 comma 2° 
TUF e il rapporto con la disciplina dell'art. 76 Legge Fallimentare ].............................. 103
C APITOLO T ERZO : L A RINEGOZIAZIONE E L 'U P - FRONT .
1. La crisi del contratto [La necessità di correttivi nel corso del rapporto ]............... 107
2. Dispute terminologiche [I concetti di rollover, unwinding, rimodulazione e 
ristrutturazione ]............................................................................................................. 108
3. La rinegoziazione [L'alterazione dei meccanismi di pagamento o dei termini 
contrattuali ].................................................................................................................... 110
4. La corresponsione iniziale [Il fenomeno per il quale già il primo i.r.s. prevede che 
il cliente riceva una somma ]............................................................................................ 114
5. Natura giuridica del versamento up-front [Introduzione alle diverse 
ricostruzioni operate dalla dottrina ]................................................................................ 116
__5.1. Tesi del finanziamento [Assimilabilità dell'up-front ad una somma erogata a 
titolo di mutuo ]............................................................................................................... 117
__5.2. Obbligo restitutorio: azionabilità giuridica o di fatto [Necessità di 
prevedere contrattualmente la restituzione per potersi dare un caso di mutuo ] ................. 120
__5.3. Tesi del finanziamento atipico [Up-front come finanziamento finalizzato a 
consentire la prosecuzione dell'attività in strumenti derivati ] .......................................... 124
__5.4. Tesi dell'anticipazione [ Up-front come anticipazione di parte dei flussi che lo 
strumento è destinato a generare ]..................................................................................... 125
__5.5. Nostra opinione [Tratti maggiormente condivisibili delle varie teorie ]. .......... 128
__5.6. Dilatazione Commissionale [La figura del costo occulto come commissione 
non dichiarata all'atto della stipula e sottratta dall'up-front versato ]. .............................. 129
6. Incidenza della rimodulazione sulla causa [Sorte del contratto in caso di 
squilibrio grave delle prestazioni; ruolo riservato alla clausola up-front e causa concreta ].135
7. Possibile nullità [ Applicabilità del rimedio estremo qualora una delle prestazioni 
diventi meramente simbolica. Necessità di equo apprezzamento del giudice ] ..................... 142
8. Possibili profili penali. Il reato di usura. [La configurabilità del reato di usura 
nelle pratiche di mispricing degli strumenti ]..................................................................... 144
__8.1. La truffa contrattuale. [Gli artifizi e raggiri volti alla conclusione di un 
operazione in derivati con profitto ingiusto a danno dell'investitore ]................................. 149
C ONCLUSIONI ............................................................................................................... 153
A PPENDICE ................................................................................................................... 159
B IBLIOGRAFIA ............................................................................................................... 161
G IURISPRUDENZA ......................................................................................................... 171
S ITOGRAFIA ................................................................................................................... 173