III
INDICE SOMMARIO
pag.
INTRODUZIONE............................................................................................................XIII
CAPITOLO PRIMO
LA TUTELA DELL’AFFIDAMENTO QUALE VALORE GARANTITO
A LIVELLO UNIVERSALE
1.1. Introduzione: i molteplici profili di interesse del principio di legittimo
affidamento............................................................................................................... 2
1.2. Affidamento, apparenza e buona fede nel diritto privato: la tutela delle situazioni
giuridiche non reali. Distinzioni preliminari............................................................. 5
1.3. L’affidamento quale regola di giustizia sostanziale ed espressione del principio
civilistico di buona fede oggettiva. L’affidamento quale situazione di “aspettativa”
fondata sull’altrui comportamento.......................................................................... 10
1.4. Dalla buona fede all’affidamento. L’applicazione del principio nel diritto
pubblico .................................................................................................................. 13
1.5. Il fondamento giuridico e costituzionale dei principi di buona fede e di tutela del
legittimo affidamento. L’affidamento come principio trasversale e immanente
all’interno della Costituzione.................................................................................. 17
1.6. L’affermazione dei principi di buona fede e di tutela del legittimo affidamento nel
diritto amministrativo italiano. I primi tentativi della dottrina pubblicistica volti a
ricondurre i principi in esame alla nozione di interesse pubblico, al principio di
imparzialità e al principio di autolimite.................................................................. 24
IV
1.7. L’affidamento considerato nella ponderazione degli interessi, secondo la tesi
tradizionale. Evoluzione giurisprudenziale: dall’eccesso di potere alla violazione di
legge........................................................................................................................ 30
1.8. I presupposti soggettivi e oggettivi che integrano il legittimo affidamento.
Osservazioni conclusive.......................................................................................... 31
1.9. Il legittimo affidamento quale principio fondamentale “non scritto”
dell’ordinamento comunitario. La progressiva affermazione ad opera della
giurisprudenza della Corte di Giustizia e del Tribunale di primo grado................. 33
1.9.1. L’affidamento sulla “stabilità” di provvedimenti favorevoli ..................... 41
1.9.2. L’affidamento basato su assicurazioni provenienti
dall’amministrazione.................................................................................. 46
1.9.3.(Segue)… e sugli atti di autolimite dell’amministrazione comunitaria: gli
“Orientamenti” e la “prassi” amministrativa ............................................. 48
1.9.4. L’affidamento dell’impresa in relazione al problema del recupero degli aiuti
di Stato ....................................................................................................... 50
1.10. Cenni all’applicazione del principio del legittimo affidamento in altri sistemi
amministrativi europei: il ruolo fondamentale della giurisprudenza tedesca.......... 55
1.10.1.(Segue) La tutela di legitimate expectations nell’ordinamento inglese, la
recente configurabilità della confiance légitime nell’ordinamento francese,
la confianza legitima nell’ordinamento spagnolo ...................................... 57
1.11 Brevi osservazioni conclusive................................................................................. 60
CAPITOLO SECONDO
BUONA FEDE, TUTELA DELL’AFFIDAMENTO E PROCEDIMENTO
AMMINISTRATIVO. LA RESPONSABILITÀ PROCEDIMENTALE DELLA
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.
2.1. Il tentativo di introdurre il principio del legittimo affidamento nell’art. 1 della legge
241/1990 e il successivo richiamo ai principi dell’ordinamento comunitario con la
legge 15/2005.......................................................................................................... 63
2.2. Il procedimento amministrativo come garanzia di correttezza dell’attività
amministrativa: le garanzie procedimentali nella legge n. 241/1990 e la
responsabilità dell’amministrazione per lesione dell’affidamento.......................... 66
V
2.3. La clausola generale di buona fede come fonte di doveri procedimentali: funzione
interpretativa, funzione integrativa, norma di azione. Giudizio secondo buona fede e
responsabilità della p.a. per violazione di regole procedimentali........................... 73
2.3.1. Il dovere di informazione, di cooperazione e di non aggravio del
procedimento............................................................................................. 77
2.3.2. Il silenzio-inadempimento, l’inerzia e il ritardo della p.a. come violazione
del principio del legittimo affidamento nella conclusione del procedimento
e nella certezza dei tempi dell’azione amministrativa............................... 79
2.3.3. L’affidamento pregiudicato dall’annullamento d’ufficio e dalla revoca di
provvedimenti amministrativi favorevoli.................................................. 86
2.3.3.I. L’annullamento d’ufficio.......................................................... 86
2.3.3.II. La revoca.................................................................................. 91
CAPITOLO TERZO
LA TUTELA DELL’AFFIDAMENTO NELLA SUA DIMENSIONE
OPERATIVA.
L’ATTIVITÀ CONTRATTUALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
NELLE PROCEDURE DI EVIDENZA PUBBLICA.
3.1. Premessa: l’affidamento e la responsabilità precontrattuale nell’ambito dei rapporti
contrattuali della p.a................................................................................................ 96
3.2. La posizione giuridica del privato nella fase che precede la stipulazione del contratto
in relazione ai diversi modi di scelta del contraente. La tutela dell’affidamento
dell’aspirante contraente nella trattativa privata................................................... 100
3.3. La responsabilità della p.a. in materia di appalti. Casistica giurisprudenziale ..... 107
3.3.1. L’irragionevolezza dei requisiti di partecipazione ad una gara e
l’illegittimità del bando ........................................................................... 107
3.3.2. L’esclusione illegittima di un concorrente e l’illegittima aggiudicazione di
una gara d’appalto ................................................................................... 113
3.3.3. Il recesso ingiustificato delle trattative e le trattative c.d. “parallele”..... 118
3.3.4. L’esercizio del potere di autotutela della p.a. in materia di appalti......... 120
A) L’annullamento d’ufficio degli atti di gara...................................... 122
B) La revoca degli atti di gara .............................................................. 125
VI
C) Lo ius poenitendi dell’amministrazione successivamente alla stipula
del contratto d’appalto ..................................................................... 130
D) Il recesso della stazione appaltante in seguito a informativa
antimafia .......................................................................................... 134
3.3.5. L’esecuzione anticipata ........................................................................... 138
3.3.6. L’aggiudicazione e la stipulazione del contratto. La responsabilità in caso di
rifiuto o ritardo nella stipulazione del contratto con l’aggiudicatario ..... 139
3.3.7. La responsabilità precontrattuale nella fase del controllo e
dell’approvazione .................................................................................... 143
3.3.8. La tutela dell’ex aggiudicatario (contraente) a seguito dell’aggiudicazione e
della dichiarazione di inefficacia del contratto........................................ 145
3.4. La tutela penale delle gare pubbliche. Requisiti di partecipazione e profili di
responsabilità dell’amministrazione ..................................................................... 148
3.5. L’affidamento nell’ambito dei contratti accessori a quello di appalto: avvalimento,
R.T.I., subappalto.................................................................................................. 154
3.6. La responsabilità della p.a. nell’ambito della procedura di project financing. Revoca
della dichiarazione di pubblica utilità e legittimo affidamento del proponente.... 159
CAPITOLO QUARTO
IL DANNO E LA DETERMINAZIONE DEL QUANTUM RISARCIBILE
IN MATERIA DI APPALTI PUBBLICI
4.1. Il risarcimento del danno causato nell’ambito di una procedura di appalto pubblico:
premessa................................................................................................................ 166
4.2. IL RISARCIMENTO DEL DANNO IN FORMA SPECIFICA:
La possibilità di subentrare nel rapporto contrattuale in caso di certezza sull’esito
alternativo della gara............................................................................................. 168
4.2.1. La richiesta di subentro nel contratto: azione di reintegrazione in forma
specifica o azione di adempimento? ....................................................... 175
4.2.2. La proponibilità della domanda di risarcimento in forma specifica in prima
istanza in sede di ottemperanza: cenni .................................................... 178
VII
4.3. IL RISARCIMENTO DEL DANNO PER EQUIVALENTE ........................................... 180
4.3.1. Il danno emergente ................................................................................. 182
4.3.2. Il danno risarcibile nel caso in cui l’impresa dimostri di avere titolo
all’aggiudicazione della gara: il lucro cessante ...................................... 184
4.3.3. Il danno risarcibile nel caso in cui l’impresa non riesca a provare di avere
titolo all’aggiudicazione della gara: la perdita di chance........................ 188
4.3.3.1. La natura giuridica della chance: danno emergente o lucro
cessante? .................................................................................. 190
4.3.3.2. Oneri probatori e quantificazione del danno da perdita di
chance ...................................................................................... 192
4.3.4. Il danno curriculare ................................................................................. 195
4.3.5. Ipotesi di danno non patrimoniale: danno all’immagine, danno da
erronea informativa antimafia, danno allo svolgimento dell’attività
statutaria programmata............................................................................ 197
4.3.6. La responsabilità per ritardato esercizio del potere: il danno da ritardo e il
danno c.d. “da disturbo” ......................................................................... 199
4.3.7. Accessori: rivalutazione monetaria e interessi ....................................... 200
4.4. La valutazione di eventuali fattori di “abbattimento” del risarcimento del
danno .................................................................................................................... 201
4.4.1. L’aliunde perceptum vel percipiendum .................................................. 201
4.4.2. Il concorso colposo del danneggiato nella determinazione del danno.... 203
4.5. L’eventuale corresponsabilità del controinteressato ............................................ 208
4.6. Rapporti tra risarcimento del danno e indennizzo................................................ 209
4.7. L’ELEMENTO SOGGETTIVO NELL’ILLECITO DELLA P.A. ................................. 212
4.7.1. La tradizionale configurazione della colpa nella responsabilità
dell’amministrazione: la dicotomia tra attività materiale e attività
provvedimentale .................................................................................. 213
4.7.2. La sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 500/1999: dalla culpa
in re ipsa alla “colpa d’apparato” ........................................................ 216
4.7.3. La colpa della p.a. nella giurisprudenza amministrativa ...................... 221
a) La tesi (minoritaria) della superfluità dell’accertamento della
colpa.............................................................................................. 221
b) La tesi che ravvisa la colpa solo in caso di gravi violazioni ........ 222
c) La tesi della responsabilità da contatto: la ripartizione dell’onere della
prova dell’elemento soggettivo .................................................... 224
VIII
d) La tesi secondo cui l’illegittimità del provvedimento rappresenta un
indizio della colpa della p.a. ......................................................... 225
4.7.4. La giurisprudenza della Corte di Giustizia sul concetto di colpa e la sua
influenza nell’ordinamento italiano ..................................................... 226
4.8. IL NESSO DI CAUSALITÀ NELLA RESPONSABILITÀ DELLA P.A. ........................ 233
4.8.1. La disciplina civilistica della causalità: causalità materiale e causalità
giuridica ................................................................................................ 235
A) La causalità materiale .................................................................... 237
B) La causalità giuridica..................................................................... 239
CAPITOLO QUINTO
IL RISARCIMENTO DEL DANNO DA ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA
AUTORIZZATORIA.
GLI ISTITUTI DI LIBERALIZZAZIONE E SEMPLIFICAZIONE
PROCEDIMENTALE DELLE ATTIVITÀ DI IMPRESA(EX ARTT. 19 E 20
DELLA LEGGE N. 241/1990).
5.1. Premessa: considerazioni introduttive sulle autorizzazioni amministrative ......... 241
5.2. Il risarcimento del danno da attività amministrativa autorizzatoria: evoluzione
giurisprudenziale................................................................................................... 247
5.2.1.(Segue) Il risarcimento del danno da illegittimo diniego e da ritardo nel
rilascio dell’autorizzazione. Criteri risarcitori. ..................................... 250
5.3. Gli strumenti di “liberalizzazione e semplificazione procedimentale” dell’attività di
impresa nella legge n. 241/1990: dalla D.I.A. (denuncia di inizio attività) alla
S.C.I.A. (segnalazione certificata di inizio attività) ............................................ 253
5.3.1.(Segue) Differenze tra la S.C.I.A. e il silenzio-assenso della p.a. ........ 256
5.4. La S.C.I.A. e la “nuova” autotutela introdotta dalla legge 7 agosto 2015, n. 124: i
poteri inibitori e conformativi della p.a. ............................................................... 258
5.5. S.C.I.A. e tutela dell’affidamento dei terzi controinteressati ............................... 263
5.5.1. La tesi della natura provvedimentale della D.I.A./S.C.I.A. .................. 264
5.5.2. La tesi che attribuisce alla S.C.I.A. natura di atto privato..................... 266
IX
5.5.3. S.C.I.A. e tutela del terzo alla luce dei nuovi poteri di intervento della p.a.:
questioni problematiche........................................................................ 272
5.6. Brevi cenni sulla S.C.I.A. in materia edilizia. ...................................................... 273
CAPITOLO SESTO
LA TUTELA DELL’AFFIDAMENTO NEGLI ACCORDI INTEGRATIVI E
SOSTITUTIVI DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO EX ART. 11
DELLA LEGGE N. 241/1990
6.1. Premessa: gli accordi tra amministrazione e privati e l’integrazione della disciplina
prevista dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15. Quadro sintetico delle tematiche da
approfondire.......................................................................................................... 278
6.2. Il problema della qualificazione giuridica degli accordi amministrativi: tra diritto
pubblico e diritto privato. Il rilievo della natura giuridica in relazione alla tutela
giurisdizionale ..................................................................................................... 285
6.2.1. Le tesi dualistiche(o del doppio grado) ............................................... 286
6.2.2. La tesi pubblicistica .............................................................................. 287
6.2.3. Le teorie pan-privatistiche .................................................................... 291
6.3. L’applicabilità dei principi del Codice civile in materia di obbligazioni e contratti,
in quanto compatibili: il principio di buona fede e di tutela dell’affidamento .... 294
6.4. Trattative, buona fede e responsabilità precontrattuale. La configurabilità di una
pretesa alla stipulazione dell’accordo in capo al privato ..................................... 298
6.4.1. L’illegittimo rifiuto della proposta formulata dal privato..................... 300
6.4.2. L’accettazione non conforme alla proposta e l’inerzia della p.a........... 303
6.5. La determinazione preventiva alla conclusione dell’accordo: strumento di
trasparenza e di garanzia degli interessi tutelati .................................................. 304
6.5.1. Determinazione preventiva e mancata stipula dell’accordo da parte
dell’amministrazione. L’autotutela decisoria in relazione alla
determinazione preventiva ................................................................... 308
6.6. Invalidità degli accordi e determinazione preventiva ........................................... 311
6.6.1.(Segue) La mancanza e l’invalidità della determinazione preventiva. Sorte
dell’accordo stipulato ........................................................................... 314
X
6.6.2.(Segue) L’accordo stipulato in difformità del contenuto della
determinazione preventiva. La tutela avverso le clausole esorbitanti .. 316
6.7. Il rapporto tra p.a. e privato: effetti sfavorevoli nei confronti dei terzi e azioni
proponibili............................................................................................................. 319
6.8. Il recesso unilaterale della p.a. per sopravvenuti motivi di pubblico interesse e
l’obbligo di indennizzo. Il difficile equilibrio tra la stabilità del vincolo e il
perseguimento dell’interesse pubblico.................................................................. 321
6.9. L’urbanistica c.d. “negoziata”: le posizioni qualificate di affidamento basate su
convenzioni di lottizzazione ................................................................................ 328
CAPITOLO SETTIMO
NATURA DELLA RESPONSABILITÀ DELLA PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE, LESIONE DELL’AFFIDAMENTO E GIURISDIZIONE
SUL RISARCIMENTO DEL DANNO
7.1. La natura della responsabilità dell’amministrazione per lesione dell’interesse
legittimo: una questione controversa. Inquadramento del problema in esame ..... 335
7.2. I caratteri distintivi tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale .............. 338
7.3. La tesi della natura aquiliana della responsabilità della p.a. ................................ 341
7.4. La tesi della responsabilità contrattuale ............................................................... 346
7.4.1. La tesi della responsabilità da c.d. “contatto amministrativo qualificato”:
un’area grigia tra contratto e torto ........................................................ 347
7.4.1.1.(Segue) Applicazioni giurisprudenziali ............................... 352
7.4.1.2.(Segue) Profili problematici della teorizzazione in esame ... 354
7.5. La tesi della responsabilità precontrattuale .......................................................... 358
7.6. La tesi della responsabilità speciale della p.a. ...................................................... 361
7.7. Il contrasto tra le giurisdizioni in materia di responsabilità per lesione
dell’affidamento ................................................................................................... 362
7.7.1.(Segue) L’affidamento ingenerato da un provvedimento favorevole: le
Sezioni Unite della Cassazione fissano il criterio del riparto (ord. 23
marzo 2011, nn. 6594, 6595, 6596). Profili problematici e ipotesi
ricostruttive ........................................................................................ 364
XI
CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE
I. L’indagine introduttiva sul principio di tutela del legittimo affidamento nel
diritto civile. L’affermato fondamento costituzionale del
principio......................................................................……………………..373
II. Il confronto con la tutela prevista dall’ordinamento comunitario. Il necessario
adeguamento del diritto amministrativo italiano ........................................ 374
III. L’autonomia del principio di legittimo affidamento rispetto alla categoria
della legittimità del provvedimento amministrativo. Il necessario sindacato
sul rapporto e sulla correttezza del comportamento della pubblica
amministrazione .......................................................................................... 375
IV. Le ipotesi nelle quali emerge un’esigenza di tutela dell’affidamento del privato
nei confronti della pubblica amministrazione. Excursus dei temi
affrontati ...................................................................................................... 376
V. La ricostruzione di una posizione soggettiva di affidamento distinta
dall’interesse legittimo e tutelabile in via autonoma ................................... 377
VI. Problemi dibattuti e ancora aperti................................................................ 379
VII. Prospettive per una futura indagine............................................................. 382
VIII. Un ultimo sguardo al nuovo “Codice degli appalti”, in corso di approvazione.
Quali cambiamenti?..................................................................................... 383
BIBLIOGRAFIA............................................................................................................. 393