La Giustificazione. Motivazione e argomentazione nelle decisioni giudiziarie

Il primo comma dell'art.111 Cost. statuisce che "tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati"; per cui la motivazione è parte essenziale dei provvedimenti giurisdizionali ed è destinata a svolgere una triplice funzione: impugnatoria, di controllo ed extraprocessuale.
Sebbene nessuno possa dubitare del fatto che "nessuna decisione può apparire giusta se non se ne può verificare il fondamento" (Taruffo), controversa è in dottrina la ricostruzione concettualistica della motivazione, soprattutto da quando si è messo in luce la insufficienza del modello e della ricostruzione sillogistico-tradizionale. Da queste preliminari considerazioni l'autore muove alla ricerca di una nuova impostazione del problema, discutendo criticamente i due differenti modelli di "analisi delle decisioni giudiziarie" proposti dalla dottrina: il modello normativo (capitolo I) e quello pragmatico (capitolo II). Il primo deve la sua fortuna al teorico del diritto Herbert Hart, secondo il quale il giudice non può creare il diritto, trovandolo già positivizzato nelle norme, ma lo può solo interpretare, muovendosi più o meno liberamente nelle zone di penombra dell'area semantica di ogni espressione linguistica: la sua libertà operativa diventa però massima nei cd. hard cases, dove il giudice deve comporre e risolvere un conflitto comunicativo tra il diritto ed il fatto e lo fa compiendo delle scelte tra le molteplici e parimenti plausibili soluzioni possibili. L'altro modello è invece legato all'opera concettuale del giurista danese Alf Ross, secondo il quale l'opera del giudice è fortemente creativa ed innovativa, tesa tra "coscienza giuridica formale" e "coscienza giuridica sostanziale": da questo conflitto di forze discende una soluzione che non può essere solo formalmente corretta, ma pure socialmente accettabile. Il terzo capitolo del lavoro tiene conto del dibattito italiano che è proprio polarizzato intorno al positivismo giuridico di Hart (così Scarpelli e Jori) ed il realismo giuridico di Ross (la scuola genovese di Tarello e Guastini) e che è mosso intorno ad un interrogativo non solo giuridico, ma morale: "quis custodiet ipsos custodes?"