I modelli per le redazione di un diritto europeo dei contratti con particolare riferimento all'attività della dottrina tedesca

A seguito delle risoluzioni del Parlamento europeo del 1989 e 1994, si è acceso un forte dibattito dottrinale sull’opportunità di dotare l’Europa di un Codice Civile Europeo, da cui sono emersi due diversi approcci: il cosiddetto approccio “top down” o “rule oriented”, da un lato e l’approccio “bottom up” o “storico-culturale”, dall'altro. I sostenitori del primo approccio sono favorevoli all'unificazione del diritto europeo dei contratti attraverso l'applicazione della medesima disciplina sostanziale a tutti gli ordinamenti comunitari, operata per mezzo dello strumento legislativo. Tra i progetti ad esso riconducibili, si colloca la codificazione del diritto civile. Il secondo approccio, riconducibile soprattutto ad autori tedeschi, si orienta invece verso un'unificazione attuata principalmente grazie all’apporto della scienza giuridica, ossia dello studio storico-comparatistico e di conseguenza di una rivalutazione dello ius commune. Non mancano comunque attori che si spingono a proporre lo stesso diritto romano quale fonte per un diritto comune europeo, in alternativa o addiritura costituente il contenuto di un codice. Prescindendo da tali posizioni utopiche, è innegabile che l'attività della dottrina tedesca abbia dato un contributo di rilievo alla creazione di un diritto europeo dei contratti. La riforma dello Schuldrecht rappresenta un vero e proprio esempio di come sia possibile attuare, mediante lo strumento dottrinale tedesco, la ricodificazione del diritto delle obbligazioni e dei contratti, tenendo conto allo stesso tempo, sia dei principi comuni tra ordinamenti statali, elaborati mediante i progetti di ricerca, quali i PECL, sia dell'ambito sempre più ampio occupato dal diritto sopranazionale in ambito privatistico. Con la Schuldrechtsmodernisierung si assiste a un cambiamento nel panorama dottrinale tedesco: il ruolo fondamentale, in sede di riforma del diritto dei contratti, che spetterebbe alla legislazione, viene affidato alla scienza giuridica, che volge lo sguardo ad una prospettiva sempre più europea e internazionale, aprendo la strada ad un nuovo concetto, quello di una europeizzazione della dottrina. A livello europeo, la Comunicazione della Commissione europea del 2003, “A more Coherent European contract law-An action Plan”, evidenzia infatti come “un dirittto europeo verrà in rilievo, in primo luogo, dopo ampi dibattiti dottrinali” come CFR ( Common Frame of reference o Quadro comune di Riferimento) e, successivamente, in forma di strumento opzionale. Più recentemente, con una Comunicazione del 2004, (“Diritto europeo e revisione dell'Acquis: prospettive per il futuro”) la Commissione dà corso ad una rivalutazione e risistemazione delle direttive già emanate, dando prevalenza allo strumento normativo e quindi all'approccio "top down" nella formazione del quadro comune di riferimento. E' quindi evidente che, se i primi progetti di realizzazione di uniformazione, come i PECL, si basavano sulla ricerca di denominatori comuni tra stati, ora la prospettiva è aperta anche verso il diritto positivo sopranazionale, che ha acquistato gradualmente sempre più importanza. In questo modo si constata come, all'apparenza approcci antagonisti, “bottom up” e “top down” confluiscono per dare vita al CFR, attraverso un percorso evolutivo che vede impegnati giuristi appartenenti ai diversi ordinamenti giuridici europei. Approccio “bottom up”, inteso come rivalutazione della scienza giuridica nella creazione di denominatori comuni tra stati da una parte e “top down”, inteso come necessità di considerare nell'ampio quadro di creazione del diritto privato europeo anche la produzione normativa dell'Unione Europea confluiscono verso un unico scopo, ossia la creazione del CFR, possibile base di uno strumento opzionale, ossia di un modello non vincolante per gli stessi utenti del mercato. La selezione tra norme nazionali e unificate averrà così, sul mercato, senza alcuna imposizione dall' “alto”,verrà valutata in temini di efficacia, ma anche di consenso. In seguito la Comunità potrà intervenire attraverso un modello dotato di maggior vincolatività, quale un codice; se ciò avverrà, dovrà però riconoscere l'apporto della scienza giuridica, senza la quale tale progetto non si sarebbe realizzato.