Fusioni tra imprese di paesi diversi all'interno dell'Unione Europea tra normativa sostanziale e normativa di concorrenza

Delocalizzazione, globalizzazione, forum shopping, treaty shopping, tutte “immagini” che ci rendono consci del fatto che viviamo in un mondo globale, dove le aziende non appartengono più ad un unico territorio o Stato, ma sono integrate in una rete di rapporti internazionali.
Un notevole impulso verso questa nuova dimensione è dato dall’Unione Europea, che porta con se il mandato di favorire e tutelare la mobilità delle merci, dei capitali, delle persone (e delle società), e dei servizi (i c.d. quattro grandi principi dell’UE).
L’abolizione delle dogane e dei controlli alle frontiere ormai abolite da tempo, se da una parte non creavano più ostacoli alla mobilità all’interno UE delle persone e delle merci, dall’altra per le società commerciali sussistevano ancora molte problematiche, soprattutto a livello pratico.
Negli ultimi anni sono stati fatti molti passi in avanti con la previsione di una cittadinanza per le imprese al disopra delle singole nazioni, consentendo di soddisfare i bisogni degli operatori, i quali hanno utilizzato le operazioni straordinarie, come la fusione e scissione, per oltrepassare i confini della disciplina nazionale del fenomeno.
Le difformità tra legislazioni nazionali, in assenza di un intervento normativo comunitario, hanno a lungo reso impossibile la realizzazione di una fusione di tipo «transfrontaliero».
Se però le fusioni cross-border non sono sempre possibili in ambito internazionale, a causa degli ostacoli posti dai singoli ordinamenti giuridici degli Stati coinvolti, in ambito comunitario, con l’emanazione della Direttiva 2005/56/CE, anche quegli Stati che fino ad oggi hanno posto ostacoli a tali operazioni, dovranno accoglierle nel proprio ordinamento.
La realizzazione di una fusione transfrontaliera è destinata ad avere ripercussioni in diversi settori del diritto, e per questo va valutata sotto diversi aspetti quali: il diritto della concorrenza, il diritto del lavoro, il diritto societario ed il diritto tributario.
Nella nostra analisi affronteremo l’aspetto delle fusioni transfrontaliere alla luce del diritto comunitario, analizzando due discipline, quella del diritto societario e quella del diritto della concorrenza prevista dal Trattato CE.
Affronteremo ed esamineremo gli ostacoli che si oppongono all’attuazione di una disciplina unitaria per realizzare tale tipo di operazioni, in relazione alle ragioni che, soprattutto oggi, spingono anche le realtà industriali minori a cercare alleati al di fuori dei propri confini.
Le divergenze tra le disposizioni dei diritti societari nazionali degli Stati membri della Comunità Europea e le numerose difficoltà di coordinamento tra le varie disposizioni possono impedire o rendere più difficili tali operazioni.
Si è consentito agli imprenditori nazionali di travalicare i propri confini e di ampliare i propri orizzonti commerciali anche attraverso una crescente dinamicità dei mercati di stampo liberista, compiendo un passo ulteriore verso un regime di concorrenza potenzialmente perfetta che consenta alle imprese di competere su tutto il territorio comunitario.
L’analisi che svolgeremo propone di dare una visione significativa del fenomeno ed a tal fine, prenderemo le mosse dall’esame dei principi fondamentali contenuti nei trattati istitutivi della Comunità e dell’Unione Europea.
L’aspetto che andremo a sviluppare riguarda innanzitutto le fusioni transfrontaliere considerate come modalità di esercizio di alcune libertà portanti del diritto europeo, come la libertà di stabilimento prevista dall‘art. 43 CE e della libera prestazione di servizi disposta all’art. 49 CE.
La Direttiva 56 del 2005 è al centro della nostra discussione e richiederà per questo una trattazione diffusa ed accurata in ogni suo elemento, perché attraverso tale normativa, frutto di un dibattito trentennale, il legislatore comunitario ha introdotto la prima vera disciplina comunitaria sulle fusioni transfrontaliere.
Importante contributo, che ha influito sulla disciplina sostanziale delle fusioni transfrontaliere deriva dalla giurisprudenza comunitaria. Vedremo in che modo la sentenza relativa al caso Sevic sia stata rivoluzionaria.
La sentenza Sevic ha assunto particolare importanza soprattutto nelle more di trasposizione della direttiva 56/2005 nelle legislazioni nazionali, giacché diversi Paesi (tra i suddetti era presente anche l’Italia) non hanno ancora proceduto al recepimento.
Il nostro ordinamento si è conformato di recente con il D.L.vo 30 Maggio del 2008, il quale verrà analizzato e confrontato ampiamente con la direttiva comunitaria nel corso del capitolo II.
Il connubio fra i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico europeo ed i puntuali interventi di diritto derivato delle legislazioni nazionali apre la strada al fenomeno delle concentrazioni di imprese tramite fusioni.