I diritti speciali ed esclusivi nei servizi di interesse generale tra ordinamento comunitario ed evoluzione normativa interna

La presente indagine intende concentrarsi sull’esame dei diritti esclusivi e speciali, in altre parole dei diritti concessi dallo Stato all’interno di una determinata area geografica che, o riservano ad una o a più imprese la fornitura di un servizio o lo svolgimento di un’attività, o conferiscono, sempre ad uno o più soggetti economici, vantaggi legali o regolamentari che vanno ad influire sulle condizioni d’esercizio dell’impresa. Dall’analisi della definizione contenuta nella direttiva 94/46/CE e dalle relative interpretazioni emerse dalla dottrina si ottiene una suddivisione delle fattispecie in esame in tre categorie: i diritti esclusivi in senso stretto, i diritti speciali ad effetti esclusivi e i diritti speciali di privilegio. A tal proposito si è analizzata la differenza tra le tre tipologie appena richiamate, tenendo conto della loro compatibilità con le norme del Trattato, soprattutto con l’art. 86 (ex art. 90). Pertanto è stato necessario specificare quali sono i servizi d’interesse economico generale e indicare gli obblighi di servizio pubblico, ossia gli obiettivi che i fornitori di tali servizi devono raggiungere per adempiere la missione affidata dagli Stati, e in modo particolare il concetto di servizio universale. Per quanto riguardo il contesto italiano la normativa di riferimento è contenuta negli articoli 41 e 43 della Costituzione, nell’art. 8 della legge 287/90 e indirettamente anche nella legge Bassanini,.
Dall’analisi specifica dei più importanti servizi pubblici di rilevanza nazionale (telecomunicazioni, poste, elettricità, gas naturale e trasporto ferroviario) si è potuto osservare come negli ultimi 15 anni la concessione di diritti esclusivi e speciali si sia fortemente attenuata. Questa erosione è una diretta conseguenza degli interventi degli organi comunitari, che attraverso direttive, decisioni e sentenze hanno avviato il processo di liberalizzazione dei settori interessati dai servizi di interesse economico generale. Il legislatore italiano ha recepito le disposizioni comunitarie adeguando la normativa interna ad una maggiore apertura dei mercati alla concorrenza, eliminando i regimi di riserva in particolare modo sulle attività riguardanti la fornitura dei servizi.
Nei servizi pubblici di rilievo locale il legislatore italiano ha invece mantenuto il regime concessorio per quanto con atteggiamenti oscillanti almeno sul piano terminologico (dall’art. 35 della legge 448/2001 sino all’art. 14 della d.l. 269/2003), sia per l’erogazione dei servizi stessi, sia per la gestione delle reti e degli impianti. Tuttavia, l’ente locale (il concedente) è obbligato a scegliere il concessionario tramite gara (concorrenza “virtuale” tra operatori in competizione in sede di gara per il mercato in luogo della concorrenza degli stessi nel mercato), nel momento in cui decide di affidare il diritto esclusivo di impresa a terzi anziché erogarlo direttamente tramite lo schema del così detto affidamento in house, in osservanza del principio di neutralità dell’ordinamento comunitario rispetto la scelta di gestione diretta ovvero attraverso parti private.
In conclusione è stato evidenziato come la sopravvivenza dei diritti speciali ed esclusivi sia subordinata da un lato alle situazioni di monopolio naturale (soprattutto nella gestione di infrastrutture immateriali non duplicabili), dall’altro all’intensità con cui gli Stati membri vanno a disciplinare gli standard qualitativi e quantitativi di erogazione del servizio universale.