Dissenso e processo penale con giuria. Il ruolo del giudice dissenziente nel sistema processuale interno e di common law

Il presente lavoro intende richiamare ed approfondire il tema dell’opinione dissenziente. Questa, all’interno del processo decisionale del giudice collegiale, rappresenta un elemento di grande democrazia, tuttavia sinora disatteso dal nostro ordinamento.
Le osservazioni in tema di opinione dissenziente sono per lo più formulate in relazione alle decisioni della Corte Costituzionale, ma possono ben riferirsi, il più delle volte, anche alla Corte di Cassazione penale, se non ad ogni giudice penale in composizione collegiale.
Per capire il modello di cui si tratterà, è importante assumere come riferimento la disciplina applicata dai giudici della Corte Suprema degli Stati Uniti, secondo la quale la formazione della sentenza mediante un complesso di opinions è riservata ai casi più importanti. L’opinione della maggioranza è redatta dal presidente, o da altro giudice dallo stesso eventualmente nominato fra coloro che hanno costituito la maggioranza (sempre che il presidente abbia fatto parte della maggioranza stessa) e le altre opinioni – concorrenti o dissenzienti – sono redatte facoltativamente da altri giudici, secondo una serie di regole procedurali e di norme di correttezza ben precise.
L’illuminante lettura dell’opera di Bob Woodward e Scott Armstrong, The brethren inside the Supreme court, evidenzia come vi siano diverse differenze tra il decision-making process della Corte statunitense e quello della nostra Corte costituzionale: qui l’elemento preponderante è, almeno nelle indicazioni legislative, la collegialità. Tale rilievo se è valido in relazione alle decisioni della Corte costituzionale, lo è a maggior ragione se riferito all’operato della Cassazione penale.
Alla Suprema Corte invece, la collegialità è ridotta alla sola fase iniziale dell’esame del caso. Tutta l’ulteriore fase della stesura si risolve in un articolato e spesso faticoso processo di negoziazione ai fini della stesura della decisione.
Quello dell’opinione dissenziente in realtà non è un istituto del tutto nuovo per il nostro ordinamento, poiché già nel Dispaccio di Bernardo Tanucci all’uditore di Matera del 3 novembre 1753 si affermava che quando il parere di un giudice sia differente da quello degli altri, egli deve firmare la sentenza («non si lasci di firmare quel che la maggior parte ha concluso»), ma può far notare il suo voto nel libro dei voti che resterà segreto (c.d. voto separato). Ancor prima, la ricostruzione di alcuni storici ha rinvenuto esempi di opinioni dissenzienti nella tradizione giuridica medievale e del mondo bizantino, oltre che quello greco.
Quanto poi alla progettazione moderna, questa è stata segnata da una serie di proposte, mai concretamente attuate: dalla riforma regolamentare del progetto Mortati , a quella per la legge comune di Rodotà , fino a quella con atto costituzionale proposta da De Martino , seppur compresa nel quadro di un più ampio progetto di modifiche relative alla Corte Costituzionale.
In seguito l’argomento ha avuto qualche debole eco nei lavori della Commissione parlamentare Bozzi per le riforme istituzionali, senza però essere oggetto di particolare considerazione e senza tradursi in proposte concrete.
L’interesse per questo problema non è neppure molto diffuso nella dottrina, com’è dimostrato dal fatto che esso per lungo tempo è stato per lo più ignorato anche dai più attenti studiosi della giustizia costituzionale italiana .
Quello della dissenting opinion è uno strumento potenzialmente «forte», che può dare un fattivo, non marginale concorso al rinnovamento della vite delle istituzioni ed arricchire la comunità, rendendola più consapevole, ma anche più vigile e partecipe .
Notevole approfondimento ha invece ottenuto l’istituto, specie in relazione alle sue capacità di inserimento e di adattamento in un sistema di tipo continentale, in Germania, soprattutto negli anni sessanta e fino alla sua introduzione nella disciplina del Tribunale costituzionale federale.
Tra gli altri paesi europei con ordinamenti di tipo continentale, e dotati di organi di giustizia costituzionale analoghi al nostro, oltre alla Germania, anche la Spagna ammette il dissent, limitatamente ai giudici dei Tribunali costituzionali. L’Austria lo ignora, così come la Francia, il cui Conseil Constitutionnel è però solo parzialmente ed approssimativamente paragonabile alla nostra Corte Costituzionale. L’opinione dissenziente era prevista anche dalla originaria costituzione jugoslava.
Fra i Tribunali internazionali, l’uso delle opinioni dissenzienti vige presso la Corte internazionale di giustizia e presso la Corte Europea dei diritti dell’uomo, ma non presso la Corte di giustizia delle Comunità Europee.