Per l'unità della giurisdizione

Abbiamo, sin qui, prospettato la fattibilità di un'operazione interpretativa, volta ad estendere la trasmigrazione della causa anche nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale.
Ma, ci può chiedere, una tale tecnica è quella più adeguata per conseguire risultati di economia processuale e per evitare pregiudizi alla parte, conseguenti all'incertezza in ordine ai criteri di riparto della giurisdizione?
Se la domanda è sottoposta ad un termine ed è stata proposta tardivamente fin dal
principio, infatti, la translatio iudicii non rappresenta un criterio utile, perché gli effetti sostanziali e processuali che sono fatti salvi in vista della prosecuzione del giudizio sono quelli della domanda originariamente proposta.
Nel processo amministrativo è previsto, per tale ipotesi, il rimedio della rimessione in termini per errore scusabile.
L'art. 32, comma 2, della l. 1034/1971 recita: “In caso di errore scusabile il Consiglio di Stato può rimettere in termini il ricorrente per proporre l'impugnativa al giudice competente, che deve essere indicato nella sentenza del Consiglio di Stato, o per rinnovare la notificazione del ricorso”. Inoltre, come è noto, il Consiglio di Stato non ha avuto difficoltà ad ampliare l'ambito di applicazione dell'errore scusabile, anche oltre le ipotesi ivi disciplinate, ritenendo trattarsi di un istituto di carattere generale.
Si tratta di un rimedio tipico del processo amministrativo, nel quale non è, d'altro canto, prevista la possibilità della trasmigrazione della causa quando la parte adisca un giudice (funzionalmente) incompetente.
Perciò, mentre nel processo dinanzi al giudice ordinario, nel caso di declinatoria di competenza, viene adottata la tecnica della translatio, nel processo dinanzi al giudice amministrativo è stato generalizzato il principio dell'errore scusabile.
Il momento di divaricazione tra processo civile e quello amministrativo è da individuarsi in una decisione del Consiglio di Stato del 26 luglio 1932.
Davanti al giudice amministrativo si pose il seguente caso: un impiegato delle Ferrovie dello Stato aveva impugnato il diniego di cumulo di una indennità di buonuscita con un trattamento di quiescenza, rivolgendosi prima alla Corte dei conti e poi, dopo la dichiarazione di incompetenza di quest'ultima, al tribunale ordinario, dichiaratosi, alla fine, con sentenza della Corte di cassazione, esso pure incompetente. Si era rivolto quindi al Consiglio di Stato, ben dopo il termine di decadenza di sessanta giorni.
Il fatto che era stata proposta domanda dinanzi ad altri giudici, che si erano peraltro dichiarati privi di giurisdizione, salvava il ricorrente dalla decadenza?
Il Consiglio di Stato ritenne meritevole di tutela il soggetto che si fosse rivolto, a causa di un errore scusabile, al giudice privo di giurisdizione, ma escluse l'utilizzazione della tecnica della translatio iudicii. Quest'ultima tecnica non era infatti idonea ad evitare la decadenza. Ed infatti se al momento della instaurazione del giudizio dinanzi al giudice fornito di giurisdizione è già scaduto il termine, la translatio iudicii non serve ad alcunché. Proprio in materia di pubblico impiego poteva essere ragionevolmente dubbio se rivolgersi al giudice ordinario o al giudice amministrativo; ed allora “se il ricorrente è scusabile per avere scelto la procedura giudiziaria, anziché la giurisdizionale amministrativa, deve pure esserlo se si è valso del termine indicato dalla procedura giudiziaria, e, cioè, di quello della prescrizione, anziché di quello della decadenza del ricorso giurisdizionale, che egli non poteva in alcun modo considerare, non ritenendo, per ragioni scusabili, che sussistesse nel caso la competenza del giudice amministrativo”.
In casi del genere la trasmigrazione non fa conseguire risultati proficui; ecco perché
è da utilizzare la tecnica dell'errore scusabile.
In altre parole la translatio iudicii funziona “solo se vi è omogeneità del termine di decadenza entro cui proporre la domanda, indipendentemente da quale sia il giudice competente a conoscerne”, o se il termine risulta essere stato rispettato fin dall'inizio.