Il contratto telematico e la tutela del consumatore

Nei paragrafi precedenti abbiamo analizzato le modalità di conclusione del contratto tematico, ora è opportuno fermarsi sul tempo ed il luogo di conclusione del contratto telematico, in quanto rivestono degli aspetti determinanti per la disciplina giuridica. Questo perché nell’individuare il tempo ed il luogo di conclusione del contratto ci permette di determinare quale sia la legge applicabile al rapporto negoziale, considerando che la legge comunitaria e nazionale non sono riusciti a regolamentare in tutti i suoi diversi aspetti la contrattazione che si sviluppa tramite internet.

Partendo dalla questione del tempo inerente alla conclusione del contratto, dobbiamo determinarlo in base alla norma contenuta nell’art. 1326 c.c., la quale ci specifica che il contratto si considera concluso nel momento in cui il proponente ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parta contrattuale. E’ rilevante l’applicabilità dell’art. 1355 c.c. che consente la presunzione di conoscenza quando proposta ed accettazione “giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di esser stato senza sua colpa nell’impossibilità di averne notizia.” Possiamo ritenere che il giungere di una dichiarazione negoziale possa essere provato con qualsiasi mezzo attendibile e concludente, quindi anche per posta elettronica. Dobbiamo tener presente che si tratta, precisamente, di una presunzione di conoscibilità e non di conoscenza, dal momento che il destinatario deve dimostrare di essersi trovato senza colpa nell’impossibilità di conoscerlo e non di averne avuto conoscenza. Quindi l’equiparazione dell’indirizzo virtuale all’indirizzo reale serve per applicare le finalità dell’art. 1335 c.c.

Il tempo di conclusione del contratto virtuale dovrà ritenersi individuato non nel momento in cui il proponente ne prende conoscenza leggendo le accettazioni pervenutegli, ma nel momento in cui l'accettazione giunge all'indirizzo virtuale, ossia nel momento di registrazione del messaggio elettronico - posta elettronica o pressione del tasto negoziale virtuale - nello spazio virtuale di memoria elettronica del server di proprietà o del server del provider fornitori di servizi di accesso - ossia registrazione avvenuta (c.d. uploading) del messaggio sul server nel cui spazio di memoria è strutturato l'indirizzo virtuale sito Web o di posta elettronica.

L’indirizzo del destinatario è inteso come il luogo risultante dalla sfera di domicilio e controllo del destinatario, ovvero il luogo più idoneo per la ricezione o in base ad un criterio di collegamento ordinario (dimora o domicilio) o di normale frequenza (luogo di esplicazione di attività lavorativa). Il luogo pattiziamente fissato per l’inoltro delle comunicazioni o il domicilio eletto sono ricompresi anche dalla giurisprudenza, e non possiamo dubitare che l'indirizzo e-mail inserito nella carta intestata o distribuito on-line su Internet, come l'indirizzo telematico del sito Web su Internet, può essere considerato indirizzo ai sensi e per gli effetti dell’art. 1335 c.c. cui far pervenire comunicazioni rilevanti ai fini della conclusione del contratto.

L’art. 1335 c.c. prescinde dal mezzo di trasmissione concretamente adoperato.
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Quanto descritto da questa norma però risulta evidente come in passato il momento del perfezionamento del contratto si concretizzava quando l’accettazione giungeva in un luogo specifico e cioè “all’indirizzo del destinatario.” Ovviamente se ci riferiamo al luogo di conclusione del contratto telematico concluso online tramite mezzi informatici, risulta normale considerare che l’applicazione delle norme ordinarie sono per loro natura difficilmente applicabili, perché bisogna constatare che in questi casi i “luoghi” dove si formano i contratti telematici sono luoghi di un mondo virtuale.

L'apparente inconciliabilità di domicilio reale e domicilio virtuale può essere superata con gli opportuni adattamenti dovuti al mezzo tecnologico utilizzato, tenendo conto che il domicilio virtuale fa sempre capo ad uno spazio di memoria su un server di un Internet provider di una determinata città ad un determinato indirizzo reale, cui il soggetto che ha eletto domicilio virtuale è legato da un contratto d'accesso.

Quindi l'apparente indeterminatezza del domicilio per virtuale può essere superata per relazione dalla determinatezza spazio-temporale della collocazione fisica del server utilizzato, dal soggetto offerente beni servizi, per l'accesso a Internet. Quanto detto è valido sia per l'indirizzo e-mail che per l'indirizzo virtuale del sito Web su Internet.
Il contratto telematico si conclude, quindi, all'indirizzo virtuale del proponente ove perviene l'accettazione telematica.
In base al principio di auto responsabilità e all'interpretazione del contratto secondo buona fede si presuppone che si intende disciplinare la propria attività contrattuale mediante strumenti elettronici sia d'accordo nell'accettarne i relativi effetti e quindi anche la conclusione del contratto nel momento in cui viene registrata la dichiarazione negoziale nel suo domicilio informatico, sia esso sul proprio terminale in caso di connessione diretta oppure sul server del provider in caso di connessione in Internet, indipendentemente dal momento in cui giunge a conoscenza effettiva dell'interessato.

Chi disciplina la propria attività contrattuale mediante strumenti elettronici ha un'attività di controllo della propria casella elettronica che può essere qualificato come un onere giuridico per il titolare della stessa, la cui mancata attivazione rende applicabile la presunzione di conoscenza di cui all’art. 1335 c.c. La dichiarazione telematica negoziale trasmessa, non solo si intende conosciuta se pervenuta ma anche consegnato al destinatario se reso disponibile all'indirizzo elettronico dichiarato dal medesimo.

La prova richiesta per superare la presunzione di conoscenze a carico del destinatario e consiste nella prova particolarmente rigorosa e gravosa per il medesimo dei malfunzionamenti tecnici ostativi alla ricezione totale o della ricezione fedele del messaggio. L’individuazione del luogo di conclusione del contratto rileva in quanto da questa dipende l'individuazione di uno dei criteri di competenza territoriale (art. 20 c.p.c.) in caso di controversia, l'individuazione della pratica interpretativa ex art. 1368 c.c. e l'esistenza della giurisdizione dal momento che l’art. 3 co. 2 ultima parte L. 31 maggio 1995, n. 218 afferma come criterio residuale quello della competenza territoriale ex art. 20 c.p.c.

Il problema dell'individuazione del luogo di conclusione del contratto a rilevanza più limitata di quanto possa apparire. In dottrina si è osservato che "Il non solo funziona sempre, ma funziona dovunque, in tutti gli spazi del pianeta. Gli spazi territoriali, che nella modernità hanno strutturato i rapporti giuridici di diritto pubblico e di diritto privato, sono anch'essi spazi virtuali, anzi un unico spazio senza confini. (...) Esattamente come la già indicata atemporalità, l’aterritorialità di Internet è un indizio del carattere autoreferenziale del sistema, della necessità che esso esprime di imporre la dominanza del suo connotato (di sistema) tecnico su tutte le relazioni umane che in esso e tramite esso possono istituirsi. L'utente navigatore che accede ad Internet è utente nel senso letterale del termine: egli usa il sistema secondo le regole che lo stesso impone."
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L’art 47 c.c. ci dice che l’elezione del proprio domicilio (speciale per determinati atti o affari) non è valida se non è fatta in forma scritta.
La soluzione di questo problema viene fornita dal D.Lg. 85/2005 che ha previsto al suo interno la possibilità di equiparare la forma elettronica a quella scritta, soltanto a determinate condizioni che si fondano sul rispetto di determinati standard tecnici.

Il codice dell’amministrazione digitale impone così al proponente che vuole eleggere il proprio domicilio speciale all’interno di un indirizzo elettronico da fornire all’interno dello stesso sito, che dichiara il suo indirizzo elettronico, una dichiarazione sottoscritta elettronicamente, valida ai sensi dell’art. 20 e ss del codice dell’amministrazione digitale, che permette a chi vuole partecipare a questo tipo di comunicazione di avere un luogo, riconosciuto dalla legge, che consente di rendere reperibile il proponente. In questo caso le comunicazioni saranno validamente indirizzate ai sensi di legge ed il contratto potrà essere concluso validamente mantenendo la sua efficacia.

In passato al giurisprudenza aveva sollevato una questione simile, avvenuta nel 1994, che ha cercato di risolvere un problema simile, quello dell’individuazione del luogo di perfezionamento di un contratto concluso tramite telefono e quindi tramite mezzi che consentivano la comunicazione vocale diretta degli interlocutori.

La corte chiamata a decidere della controversia, l’ha risolta con l’emanazione di una sentenza che precisava: ”Nei contratti conclusi per telefono, luogo di conclusione del contratto è quello in cui l’accettazione giunge a conoscenza del proponente ed in cui questi, attraverso il filo telefonico, ha immediata e diretta conoscenza dell’accettazione precisando che nei contratti conclusi per telefono il luogo di conclusione è quello in cui l’accettazione giunge a conoscenza del proponente e in cui questi, attraverso il filo, ha immediata conoscenza dell’accettazione.” (Cass. Civ. Sez. Un., del 14/07/1994, n. 6581)

Nel caso in cui invece la comunicazione si sviluppa su mezzi di comunicazione indiretta, che non consento quindi agli interlocutori di comunicare direttamente, tipo telex o fax, la giurisprudenza ha dichiarato ed affermato che il luogo di conclusione del contratto è quello in cui si trova l’apparecchio che ha ricevuto l’accettazione. Questa ipotesi è stata autorizzata in base all’interpretazione dell’art. 151 c.p.c.: dalla circostanza che l’apparecchio ricevente essendo localizzato presso la sede del destinatario, fa presumere che il messaggio sia stato ricevuto direttamente da costui.

Tale soluzione simile è ipotizzabile quindi, se riportata nell’ambito del commercio elettronico e sulla conclusione dei contratti online, al procedimento di perfezionamento del contratto telematico concluso online tramite accesso al sito (che è caratteristica dei cosiddetti contratti virtuali in senso stretto o contratto a comunicazione indiretta) diverso dal procedimento di perfezionamento del contratto telematico online concluso tramite email ( che è caratteristica dei cosiddetti contratti virtuali in senso ampio o contratto a comunicazione diretta), dei quali abbiamo già evidenziato le differenze nei paragrafi precedenti.