Il mandato precauzionale e le direttive anticipate nel nuovo diritto svizzero di protezione dell'adulto

Le misure prese dall’autorità di protezione dell’adulto servono a garantire l’assistenza e la protezione delle persone che necessitano di aiuto (articolo 388 cpv. 1 CC). Esse devono preservare e favorire, quantunque sia possibile, l’autonomia della persona incapace (articolo 388 cpv. 2 CC). Questa disposizione fa riemergere il doppio volto delle misure prese dall’autorità: da un lato, è apportata tutela alla persona che si trova in stato di bisogno, dall’altro lato questo aiuto può andare contro la volontà dell’interessato o addirittura prevalere sulla stessa. Questa è espressione del rapporto di tensione esistente tra il diritto di condurre la propria esistenza in maniera autonoma ed i limiti da porre a questa libertà per proteggere la persona da se stessa e dalla propria incapacità. Per questa ragione, il legislatore ha istituito un sistema che pone la propria attenzione sui diritti della personalità dell’individuo al fine di fornirgli l’assistenza e la protezione di cui necessita (art. 390 CC) il doppio volto delle misure prese dall’autorità: da un lato, è apportata tutela alla persona che si trova in stato di bisogno, dall’altro lato questo aiuto può andare contro la volontà dell’interessato o addirittura prevalere sulla stessa.

Questa è espressione del rapporto di tensione esistente tra il diritto di condurre la propria esistenza in maniera autonoma ed i limiti da porre a questa libertà per proteggere la persona da se stessa e dalla propria incapacità. Per questa ragione, il legislatore ha istituito un sistema che pone la propria attenzione sui diritti della personalità dell’individuo al fine di fornirgli l’assistenza e la protezione di cui necessita (art. 390 CC) il doppio volto delle misure prese dall’autorità: da un lato, è apportata tutela alla persona che si trova in stato di bisogno, dall’altro lato questo aiuto può andare contro la volontà dell’interessato o addirittura prevalere sulla stessa. Questa è espressione del rapporto di tensione esistente tra il diritto di condurre la propria esistenza in maniera autonoma ed i limiti da porre a questa libertà per proteggere la persona da se stessa e dalla propria incapacità. Per questa ragione, il legislatore ha istituito un sistema che pone la propria attenzione sui diritti della personalità dell’individuo al fine di fornirgli l’assistenza e la protezione di cui necessita (art. 390 CC).

La legge esige, come prima cosa, uno stato di debolezza: come conseguenza di questa condizione, l’interessato non è più capace di esercitare il suo diritto all’autodeterminazione in relazione ai compiti che deve adempiere, o questa facoltà si trova a tal punto diminuita e limitata, che non è più possibile chiedergli di gestire i propri affari. Questi ultimi devono essere essenziali ed importanti nel caso di specie, e la loro regolamentazione deve essere effettivamente garantita e assicurata da una misura di protezione pronunciata dall’autorità.
Le turbe psichiche e le demenze non sono gli unici stati di debolezza previsti dalla legge. Ne fanno anche parte il grave stato d’abbandono, l’inesperienza, la cattiva gestione, l’ostinazione, l’incapacità in generale. L’individuazione di uno stato di debolezza deriva da un giudizio morale e quindi dipende strettamente dai valori che la società ritiene meritevoli di tutela in un determinato contesto e momento storico. Per esempio attualmente è ammessa la possibilità di vendere l’abitazione di una persona, capace di discernimento, ma sotto curatela, anche contro la sua volontà.

Il diritto di protezione dell’adulto corre quindi il rischio di essere utilizzato come uno strumento di educazione o di normalizzazione morale e sociale. La questione della capacità di discernimento, le prognosi che devono essere effettuate sullo sviluppo della condizione della persona, e ancora la nozione di stato di bisogno, comprendono di per certo gli elementi rilevanti di un giudizio di valore. In una società pluralista, è per definizione difficile valutare una situazione e prendere delle decisioni obiettive, se si fa riferimento ai valori sociali correnti. Questo porta con sé due conseguenze: da un lato l’autorità prenderà esclusivamente decisione circospette e in seguito ad un esame approfondito, dall’altro lato dovrà sempre essere riconosciuto un ruolo determinante al principio dell’autodeterminazione.

In altri termini, occorre partire dal principio di autonomia della persona: nel rispetto dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità, una misura di protezione deve essere presa solo se si accerta l’esistenza di uno stato di debolezza, che ha come conseguenza che l’interessato metta se stesso in pericolo in relazione ad uno o più affari, importanti ed essenziali, che lo riguardano.
In seguito devono essere posti sotto attenzione i diritti della personalità dell’interessato e occorre verificare se la misura apporti in concreto una soluzione: la curatela e il ricovero ai fini di assistenza devono per lo meno migliorare la situazione. Peraltro, l’autorità non può intervenire se la legge non prevede uno stato di bisogno e solamente nei limiti di quest’ultimo (principio di complementarietà, art. 406 CC). La persona dell’interessato deve essere protetta in relazione a quegli affari dove potrebbe gravemente danneggiare i propri interessi, nel caso in cui la misura di protezione non venisse applicata. Ma non si può di certo ignorare il desiderio che la persona ha di esprimere il proprio parere, o la possibilità di dedurlo dal modo in cui ha condotto la propria vita fino a quel momento, o la sua volontà. Dal momento in cui una misura è stata applicata, dovrà essere eseguita in maniera da favorire e preservare, fino a che possibile, l’autonomia della persona interessata. Non è da dimenticare infatti che il mandatario agisce pur sempre in qualità di rappresentante e nell’interesse della persona da proteggere. Quindi lo scopo ultimo sarebbe che la misura si renda di per se stessa inutile. È vero che lo stato di debolezza dell’interessato può impedire di raggiungere questo scopo, ma, sia che si pronunci la misura sia che la si esegua, il principio vuole che venga favorita, nel limite del possibile, l’autonomia della persona interessata.

Il diritto di protezione è un estratto di quello che viene definito come diritto sociale di intervento o di restrizione. Il diritto sociale, materia trasversale tra diritto pubblico e diritto privato, incorpora tutte le norme giuridiche che aspirano di permettere all’individuo di ricevere ciò di cui ha bisogno per vivere la propria esistenza e che sono, allo stesso tempo, espressione degli scopi sociali che lo Stato si prefigge4. Queste regole sono volte a garantire la cooperazione sociale, l’equilibrio nella società, la protezione dell’individuo, la partecipazione di ciascuno ai beni della società e l’uguaglianza di opportunità. La caratteristica del diritto sociale “d’intervention” è che pone attenzione ai diritti della persona interessata, come il diritto costituzionale protegge l’individuo contro le violazioni che lo Stato potrebbe cagionare ai suoi diritti fondamentali. In materia di protezione dell’adulto, è in genere la libertà personale (art. 10 Cst. Féd.)5 che viene toccata. Essa protegge l’individuo nella sua integrità fisica e psichica e nella sua libertà di movimento. Però questa protezione non è del tutto assoluta. Infatti l’articolo 36 Cst. Féd.6 prevede che ad un diritto fondamentale possa essere apportata una restrizione a determinate condizioni:

- Previsione legale: nel nostro caso, le misure prese dall’autorità in conformità con il diritto di protezione dell’adulto in senso stretto e quindi come regolamentato dal codice civile;
- Restrizione giustificata da un interesse pubblico: per esempio l’assistenza e la protezione delle persone bisognose d’aiuto;
- L’essenza dei diritti fondamentali non deve essere intaccata; per esempio l’utilizzo della macchina della verità o dell’ipnosi.

Un tale approccio permette di strutturare la relazione di tensione che esiste, come abbiamo visto, tra protezione dell’individuo e salvaguardia della sua autonomia. Questo modo di procedere, di natura giuridica e formale, permette di fare un bilanciamento di questi interessi di per sé contrapposti, differenziandoli nei vari casi concreti.