Le fattispecie di apologia e istigazione alla luce del principio di offensività

Il principio di offensività nella giurisprudenza della Corte costituzionale può dirsi che viva una condizione alquanto ambigua e per certi versi contraddittoria: a fronte infatti di enunciazioni che lo vogliono accolto tra i parametri di rango costituzionale, pressoché mai gli è stata riconosciuta un'operatività in chiave dimostrativa, vale a dire una capacità di supportare una declaratoria di illegittimità costituzionale avente ad oggetto una disposizione con esso contrastante.
Lo strumento più frequentemente impiegato è stato quello delle sentenze interpretative di rigetto, in un quadro che ha visto una continua oscillazione tra sostanziale accettazione dei contenuti offensivi della fattispecie e, nel caso in cui fosse individuato uno scarto tra offesa e struttura, l'affidamento del rimedio all'opera interpretativa del giudice.
Le pronunce di questo tenore sono numerosissime e ciò che si tenterà di fare ora è offrire una scansione cronologica di quelle che paiono essere le tappe più significative del processo di cui si sono appena segnalati i caratteri fondamentali, cercando di isolare i profili evolutivi che hanno maggiormente contrassegnato la materia. Il discorso può prendere le mosse dalla sentenza n. 62 del 1986 in materia di detenzione illegale di esplosivi. Nel caso in questione i giudici sono chiamati ad esprimersi su profili di presunta illegittimità rilevati dal giudice a q u o e consistenti nell'assenza dell'indicazione nella legge di quantitativi minimi da considerare rilevanti ai fini della sicurezza pubblica. La posizione della Corte è paradigmatica dell'orientamento sopra sintetizzato e, pur dichiarando espressamente di non potersi pronunciare sul significato del reato impossibile in chiave di adesione o meno alla teoria realistica, afferma che l'art. 49 co.2 cp non può non giovare all'interprete al fine di determinare in concreto la soglia del penalmente rilevante e che è dunque compito del giudice (e non del legislatore) stabilire se una certa quantità di esplosivo sia inidonea ad offendere i beni tutelati dalle normative in discussione.
Nella stessa direzione si muovono altre pronunce concernenti ambiti diversi, ma contraddistinti anch'essi dal problema di una soglia quantitativa minima alla quale ricollegare l'idea di offesa.
Procedendo in ordine cronologico, l'ordinanza n. 437 del 1989 in materia di mancata conservazione di scritture contabili, richiama esplicitamente la sentenza 62/86 e dichiara che la formulazione della norma in questione nel giudizio non esclude interpretazioni tali da lasciare al giudice di merito un margine nel limitarne l'applicazione alle sole fattispecie omissive che, per entità, siano effettivamente in grado di ledere la funzione stessa della scrittura, preordinata alla ricostruzione della situazione patrimoniale.
Segue la medesima impostazione la sentenza n. 333 del 1991 relativa alla disciplina degli stupefacenti e delle sostanze psicotrope ai sensi della legge 685 del 1975. Qui si rinviene inoltre un motivo che sarà analizzato più approfonditamente a fine paragrafo, ossia il trasmodare del criterio di offensività verso la ragionevolezza, visto che l'eventuale violazione dell'art. 25 Cost. è esaminata in stretta dipendenza dall'eventuale violazione dell'art. 3 Cost., in riferimento ad una diversa ipotesi punita egualmente (nel caso di specie si contestava l'assoggettamento alla stessa sanzione sia del soggetto che cede la droga sia di quello che la consuma, quando la quantità di sostanza detenuta sia appena superiore alla dose media giornaliera, in forza di una implicita presunzione assoluta di spaccio). [...]