Profili transnazionali dell'elusione fiscale

Per comprendere meglio il motivo per cui oggi si sia scelto di contrastare il fenomeno dell'elusione fiscale con un principio d'ispirazione generale, quale l'articolo 10 della legge n. 408/1990 e il successivo articolo 37-bis del D.P.R. n. 600/1973, ricavandolo dal sistema delle nullità disciplinate dal codice civile o su quali basi queste attualmente possano trovare applicabilità al contratto elusivo non ancora precisamente regolato come tale, è necessario definire il carattere di imperatività della norma giuridica, per il quale vi sono dubbi che possa qualificare le norme tributarie. Nella teoria del negozio giuridico, infatti, il concetto di imperatività rappresenta un fondamentale problema.
Le norme imperative, a seconda che consistano in un divieto o in un precetto, si possono suddividere in proibitive e precettive. In particolare, mentre le prime contrastano un determinato comportamento contrattuale contrario alla disposizione, le seconde, invece, lo impongono, anche se tuttavia idealmente non si può escludere che ne esistano altri tollerabili quanto quello stabilito.
Per far fronte alla violazione delle norme imperative che limitano la libertà negoziale, l'ordinamento reagisce tramite effetti invalidanti di intensità e natura variabile rispetto al valore che si è voluto difendere e all'elemento del negozio cha ha dato vita al contrasto; per questo, sono previste all'interno del sistema delle nullità civilistiche una nullità sanabile ed una insanabile. La nullità sanabile, in base alla quale il contratto viene definito “illegale”, può operare anche in assenza di una norma sanzionatoria dispositiva della nullità, mentre non può operare nel caso in cui “la legge disponga diversamente”, e, producendo i suoi effetti solo qualora risulti contraria alla lettera della norma imperativa violata, viene detta “virtuale”. La nullità insanabile, in base alla quale il contratto è considerato “illecito”, opera invece quando la causa contrattuale risulta illecita ovvero abbia violato una norma proibitiva perfetta o, comunque, una norma che, tutelando princìpi giuridici ed etici fondamentali, ponga un divieto con evidenti caratteristiche di inderogabilità.
L'interpretazione della norma contenuta nell'articolo 1344 c.c. ha sollevato diversi problemi legati alle componenti strutturali del negozio in frode alla legge e, per questo, si sono formate diverse concezioni sul tema, le quali possono essere ricondotte a due filoni principali: quello oggettivo e quello soggettivo. [...]