Il doppio volto della contumacia nel processo civile (ficta contestatio e ficta confessio)

Il Code de procédure civile de Napolèon subì rilevanti modifiche ad opera del decreto-legge del 30 ottobre 1935 e da alcune leggi successive al fine di superare le difficoltà che erano emerse a causa dell'ambiguità di alcune disposizioni e per ridurre l'ambito di applicazione del procedimento contumaciale: infatti, la dottrina aveva denunciato che, specialmente nei tribunali commerciali, quasi la metà dei giudizi era celebrato in contumacia. L'atteggiamento garantista previsto in origine dal Codice Napoleonico rischiava di invogliare le parti, ed in particolare il convenuto, a non comparire in giudizio, con la consapevolezza che poi si sarebbe potuto proporre opposizione per la trattazione della causa: ciò comportava, ovviamente, un danno nei confronti della parte dichiarata vittoriosa nel procedimento contumaciale ed una lesione della speditezza del giudizio.

Innanzitutto, per quanto riguarda la contumacia del convenuto, fu previsto che questa poteva essere dichiarata solo su istanza di parte. Come si è detto sopra, il Codice del 1806 distingueva tra défaut faute de compaître e défaut contre avoué: tuttavia Giannozzi rileva che il défaut de compaître fosse l'unico caso di "contumacia in senso stretto, nel senso che era la sola a dar luogo ad una sentenza contumaciale vera e propria suscettibile di opposizione". Infatti, in dottrina, non mancavano opinioni che ritenevano che il défaut contre avoué (sia nella forma di faute de conclure per mancata precisazione delle conclusioni sia in quella di faute de défendre à l'udience qualora il procuratore non si fosse presentato per svolgere le proprie difese all'udienza per la decisione definitiva) fosse qualificabile come un'assenza tale da dar luogo non ad una sentenza contumaciale, bensì ad una resa in contraddittorio, poiché "sembrava inconcepibile parlare di contumacia dopo che il convenuto si era già costituito in giudizio a mezzo di procuratore". La novella del 1935 tenne in considerazione queste osservazioni ed introdusse l'art. 154bis in forza del quale non poteva essere proposta opposizione avverso la sentenza défaut faute de conclure in quanto considerata contradictoire: secondo la nuova disciplina, il mancato deposito delle conclusioni da parte del procuratore del convenuto permetteva all'attore, previo invito entro quindi giorni liberi ad assumerle (avenir à conclure), di far spedire la causa ed a chiedere l'accoglimento della domanda.

La sentenza, in questo caso, era considerata resa in contraddittorio e, come tale, insuscettibile di opposizione. Si deve sottolineare che con questo intervento normativo non sia stata soppressa a priori la contumacia per faute de conclure poiché, come nota Solus, era "impossibile, tanto in diritto che in fatto, costringere il procuratore a formulare le sue conclusioni", ma si sia eliminata solamente la possibilità di proporre opposizione in tali ipotesi. Giannozzi, tuttavia, evidenzia questo passaggio poiché dal riconoscimento del valore di jugement contradictoire a tutte le sentenze emesse su défaut de conclure emerge il "graduale distacco della contumacia vera e propria (quella del convenuto per faute de compaître) dall'assenza (faute de conclure, inattività dei procuratori in giudizio)". La legge del 15 luglio del 1944 intervenne nuovamente sulla materia modificando l'art. 78 del Code de procédure civile con cui si estendeva l'applicazione dell'art. 154bis anche al caso in cui il procuratore del convenuto ometteva di comunicare all'attore le sue conclusioni nel termine da questi stabilito, ovvero di depositarle in tribunale.

Nonostante la novella del 1935 avesse ridotto la portata dell'opposizione, la dottrina aveva rilevato come la contumacia potesse essere utilizzata come un mezzo defatigatorio: il convenuto, infatti, al solo scopo di allungare la durata del processo si rendeva volontariamente contumace sapendo poi di poter proporre opposizione avverso la sentenza, facendo ripartire dall'inizio la trattazione della causa. Per evitare le manovre dilatorie del convenuto, il decreto 581289 del 1958 modificò anche il procedimento contumaciale per faute de compaître, stabilendo che se la citazione fosse stata consegnata al convenuto personalmente oppure se la sentenza fosse stata appellabile, questa si sarebbe considerata resa in contraddittorio e quindi insuscettibile di opposizione. A seguito di tali interventi normativi, perciò, l'opposizione contumaciale era ammessa solo contro la sentenza inappellabile e ad istanza da chi non fosse verus contumax (cioè contumace volontario). Si devono, tuttavia, rilevare alcune osservazioni formulate dai commentatori a seguito della novella del 1958. L'eliminazione del diritto di opposizione nell'ipotesi in cui la citazione fosse consegnata personalmente al convenuto fu accolta con favore dalla dottrina: Solus, infatti, osservava che dal momento in cui la citazione era giunta a destinazione "non aveva più ragion d'essere la benevolenza della legge verso il contumace". Diversa, invece, fu la reazione con riferimento all'esclusione dell'opposizione in caso di sentenza appellabile, dato che era possibile che il convenuto non ricevesse la citazione e che quindi fosse ignaro del processo: il rischio, a questo punto, era che l'attore, in mala fede, indicasse un indirizzo erroneo dove inviare la notifica, sapendo che poi il convenuto non avrebbe potuto proporre opposizione, privandolo così di un grado di giurisdizione. Dello stesso avviso è Giannozzi, il quale sostiene che "la appellabilità della sentenza non sia una ragione sufficiente a giustificare la sottrazione di un grado di giudizio di merito al contumace involontario". […]