Il Contratto Telematico

Prima di affrontare specificamente il tema oggetto di quest'ultimo paragrafo, è opportuno dare uno sguardo d'insieme al complessivo quadro normativo in materia di tutela. Esistono, infatti, oltre la tutela giurisdizionale, altri strumenti di tutela del consumatore, come:

l'azione inibitoria di cui all'art. 37 C.d.c.; è un'azione cautelare cui sono legittimate le associazioni rappresentative dei consumatori, dei professionisti e le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura. La domanda si propone con ricorso (per ovvie ragioni legate all'esigenza di celerità) al giudice, per chiedere l'inibizione dell'uso (anche solo raccomandato), da parte di professionisti o associazioni di professionisti, di condizioni generali di contratto di cui sarà accertata l'abusività;

la tutela amministrativa contro le clausole vessatorie, di cui all'art. 37 bis C.d.c.; è esercitata dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato che, sentite le associazioni di categoria rappresentative a livello nazionale e le Camere di commercio interessate, può emettere, a seguito di istruttoria che garantisca contraddittorio, accesso agli atti, e riservatezza, un provvedimento che accerta la vessatorietà della clausola, dandone notizia alla generalità dei consumatori con i mezzi ritenuti più opportuni. Trattandosi di provvedimenti amministrativi, la competenza a decidere contro gli atti emessi dall'Autorità garante è devoluta al giudice amministrativo, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario sulla validità delle clausole vessatorie e sul risarcimento del danno, come richiamato anche dall'art. 66 C.d.c., che sotto la rubrica "Tutela amministrativa e giurisdizionale" , così recita: "Al fine di garantire il rispetto delle disposizioni contenute nelle Sezioni da I a IV del presente Capo da parte degli operatori, trovano applicazione le disposizioni di cui agli articoli 27, 139, 140, 140-bis, 141 e 144 del presente Codice. 2. L'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, d'ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse, accerta le violazioni delle norme di cui alle Sezioni da I a IV del presente Capo nonché dell'articolo 141-sexies, commi 1, 2 e 3, ne inibisce la continuazione e ne elimina gli effetti. 3. In materia di accertamento e sanzione delle violazioni, si applica l'articolo 27, commi da 2 a 15, del presente Codice.
4. L'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato svolge le funzioni di autorità competente ai sensi dell'articolo 3, lettera c), del regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 ottobre 2004, nelle materie di cui alle Sezioni da I a IV del presente Capo. 5. E' comunque fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario. E' altresì fatta salva la possibilità di promuovere la risoluzione extragiudiziale delle controversie inerenti al rapporto di consumo, nelle materie di cui alle sezioni da I a IV del presente capo, mediante il ricorso alle procedure di cui alla parte V, titolo II-bis, del presente codice". La possibilità del ricorso alla risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista al 5° comma dell'art. 66 C.d.c., è in linea con la previsione normativa dell'art. 19 del D. lgs. 70/2003, attuativo della Direttiva 31/2000 CE (che all'art. 17, rubricava l'ipotesi di "Composizione extragiudiziale delle controversie"). Le relative procedure sono ora descritte sotto la rubrica "Risoluzione stragiudiziale delle controversie" dagli artt. 141 - 141 decies C.d.c.

Con una decisione del 6 marzo 2012, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha adottato una serie di provvedimenti urgenti nei confronti di un sito che poneva in vendita note griffe della moda con sconti elevati, ponendo in essere una pratica scorretta di informazione non rispondente al vero in merito alla reale disponibilità dei prodotti offerti ed ai tempi della loro consegna, oltre la mancata consegna della merce, la tardiva restituzione del prezzo pagato, l'omessa risposta ai reclami e la scarsa reperibilità telefonica.

Per le controversie civili derivanti dal contratto concluso tra il professionista e il consumatore, l'art. 66-bis C.d.c. stabilisce che la competenza inderogabile è quella del giudice del luogo di residenza o di domicilio del consumatore, se ubicati nello stesso Stato. Tale disposizione pare superflua, in quanto, pur in mancanza di essa, la competenza del foro del consumatore, sarebbe in ogni caso da ritenere inderogabile, per la presunzione di vessatorietà posta dall'art.33, lett. u, C.d.c. con riferimento alla clausola diretta a "stabilire come sede del foro competente sulle controversie località diversa da quella di residenza o di domicilio del consumatore", come ha opportunamente rilevato parte della dottrina (Martinelli, 2014, cit.), che pur nella consapevolezza che si tratti di una presunzione vincibile della prova contraria, realisticamente dubita che ciò possa avvenire in concreto.

Si riporta quanto affermato sul punto dalla Corte di Cassazione: "Qualora in un contratto fra professionista e consumatore venga pattuita una clausola di individuazione di una competenza convenzionale esclusiva sulle controversie originanti dal contratto in luogo diverso da quello del foro del consumatore e, quindi, da presumersi vessatoria ai sensi della lettera u) dell'art. 33, comma 2, del d.lgs. n. 206 del 2005 e, conseguentemente, nulla ai sensi dell'art. 36 dello stesso d.lgs., in mancanza di esito positivo dell'accertamento della non vessatorietà ai sensi dell'art. 34 del medesimo d.lgs., ove il professionista convenga in giudizio il consumatore davanti al foro a lui riferibile, nel convincimento (espresso o implicito) della vessatorietà della clausola, compete al consumatore che eccepisca l'esistenza della clausola convenzionale dare la dimostrazione che essa non era vessatoria e, quindi, provare la ricorrenza di alcuno degli elementi contrari alla vessatorietà indicati dal citato art. 34, come quello indicato dal suo comma 4. In mancanza la causa deve ritenersi correttamente radicata dal professionista presso il foro del consumatore convenuto" [Cass. Sez. VI - 3 Ordinanza n. 19061 del 28 settembre 2016].
Il consumatore può quindi rinunciare ad avvalersi del foro inderogabile fissato dal più volte citato art. 33 ogni qualvolta agisca nella qualità di attore; ciò in considerazione del fatto che le disposizioni della legge di cui trattasi sono previste per la sua tutela [Cass., sent. n. 8167 del 3 aprile 2013]. E ancora: "Qualora il consumatore, nell'agire in giudizio, non si avvalga del foro a lui riferibile in tale qualità, la violazione della regola della competenza non è rilevabile dalla controparte, a cui vantaggio non opera, né dal giudice d'ufficio. Ove, peraltro, il giudice adito declini comunque, su eccezione del convenuto, la propria competenza in favore di uno dei fori ordinari, neppure il giudice innanzi al quale la causa è stata riassunta può rilevare l'applicazione del foro del consumatore, sicché l'ordinanza con cui elevi conflitto ex art. 45 cod. proc. civ. va dichiarata inammissibile. [Cass. Civ., Sez. VI- 3, ordinanza n. 13944 del 19 giugno 2014].

Le questioni riguardanti la giurisdizione, la competenza e la legge applicabile alle controversie relative ai contratti telematici, un tempo più strettamente legate alla esatta individuazione del tempo e soprattutto del luogo di conclusione dell'accordo, hanno trovato un provvisorio punto di equilibrio e di coordinamento nelle normative comunitaria e nazionale, come il Codice del consumo nella sua versione aggiornata dopo l'ultima novella del 2018, ed al Regolamento UE n. 1215 del 12 dicembre 2012, sulla giurisdizione in materia civile e commerciale, che ha sostituito, ampliandone la portata normativa, il più datato Regolamento CE n. 44/2001, a decorrere dal 10 gennaio 2015. Il carattere di provvisorietà della predetta normativa, se da una parte rende ragione dei continui sforzi di adeguamento compiuti dai legislatori nazionali e comunitari, dall'altra evidenzia le difficoltà che essi incontrano a regolare in modo unitario e definitivo situazioni e ambiti molto diversi tra loro, aventi in comune la fluidità dell'elemento telematico e l'ampiezza del c.d. cyberspazio che, come è stato correttamente osservato "mette in crisi la natura territoriale del criterio di collegamento e costringe gli interpreti a faticose operazioni di adattamento di criteri storicamente congegnati con riferimento a fattispecie verificatesi nel mondo «materiale»…" (Lupoi, 2018).

Attualmente la normativa è contenuta nelle disposizioni da cui si ritiene utile riportare qui sotto la sola parte che interessa da vicino. [...]