Il lavoro penitenziario dopo il D. Lgs. n. 124 del 2018

Inizialmente i reclami in materia di lavoro e disciplina di cui all’allora comma 5 dell’art. 69 O.P. erano trattati con una disciplina differenziata rispetto alla forma del reclamo generico prevista dall’art. 35 O.P, dove l’assunzione delle decisioni avveniva de plano, senza alcun contraddittorio e senza la possibilità di impugnazione del provvedimento. Il magistrato di sorveglianza nelle materie lavoristiche e nel reclamo avverso i provvedimenti disciplinari poteva provvedere con “ordine di servizio”, secondo una procedura amministrativa e non giurisdizionale. Tale per cui il provvedimento amministrativo era affidato nell’esito all’amministrazione penitenziaria determinando un rimedio parimenti inefficace nella pratica. La giurisprudenza di merito aveva tentato più volte di sollevare la questione di legittimità costituzionale ma invano, la Corte Costituzionale ne dichiarava l’inammissibilità proprio sulla base del fatto che il procedimento a quo fosse di natura amministrativa e non giurisdizionale, dunque non legittimato a sollevare la questione di legittimità costituzionale. In dottrina però si stava sviluppando l’esigenza di un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 20 O.P., basata sul riconoscimento di un rapporto di lavoro in senso stretto in capo al detenuto, da cui discendono un nucleo di garanzie e obblighi da poter esercitare in modo del tutto analogo al lavoratore libero. Alla base vi è infatti il mutamento di prospettiva sul lavoro penitenziario che da mero strumento afflittivo ed esecutivo della pena passa ad elemento del trattamento e come tale, esso pare configurabile come un diritto o, per alcuni autori, un servizio, cui il detenuto in quanto cittadino deve essere messo in condizioni di accedere da parte della stessa amministrazione penitenziaria. La discrepanza di tutela apprestata al detenuto lavoratore rispetto a quello libero è abissale e non permette al detenuto di esercitare la difesa dei propri diritti in materia di lavoro, intendendo essi come espressione del più generale diritto al trattamento che ha come fine ultimo il reinserimento sociale di cui all’art. 27 comma 3 della Costituzione. Di conseguenza la Corte Costituzionale interviene affermando che l’esistenza di un diritto postula la necessità di una tutela giurisdizionale e che in merito al lavoro detenuto non sussistono ragioni per assicurare una tutela differenziata rispetto al lavoratore libero, così che in relazione all’attività lavorativa svolta dal detenuto in favore dell’amministrazione penitenziaria egli avrebbe potuto scegliere di ricorrere per la tutela delle proprie pretese lavorative al giudice ordinario, all’epoca il pretore in veste del giudice del lavoro, residuando però la facoltà del detenuto di ricorrere alla tutela, pertanto residuale ed amministrativa, del magistrato di sorveglianza. La legge cd. Gozzini n. 663 del 1986 introduce un nuovo strumento di tutela avverso l’atto applicativo del regime di sorveglianza particolare, il reclamo ex art. 14 ter, che verrà esteso come reclamo giurisdizionale anche alle controversie in materia di disciplina e lavoro mediante la modifica dell’art. 69, esse rientreranno infatti nel comma 6.

Il nuovo strumento era stato introdotto per giurisdizionalizzare e quindi umanizzare la procedura prevista per l’impugnazione del regime di sorveglianza particolare, in quest’ottica si è inteso ampliare la procedura, ritenuta innovativa ed umana nel senso di maggiormente conforme ai criteri del giusto processo, anche alla lett. a dell’art. 69 comma 6 O.P. ovvero i reclami in materia di lavoro e disciplina, frustrati nelle garanzie per la presenza del criticato ed ineffettivo ordine di servizio. Giova ricordarsi che il procedimento comportava la camera di consiglio con presenza necessaria del pubblico ministero e del difensore, le parti non potevano presenziare ma il contraddittorio avveniva attraverso la presentazione di memorie scritte, il magistrato emetteva un’ordinanza dal carattere “vincolante” avverso la quale era ammesso il ricorso in Cassazione per violazione di legge. Nonostante l’inserimento di una procedura giurisdizionale avesse fatto venire meno la necessità del mantenimento in vita della scelta discrezionale in capo al detenuto nell’audizione del giudice del lavoro o del magistrato di sorveglianza, la giurisprudenza successiva di nuovo, lo afferma. La dottrina distingueva le due ipotesi di ricorso in relazione al datore di lavoro e della conseguente natura del rapporto di lavoro: se il datore di lavoro fosse stata l’amministrazione, allora la natura rieducativa sarebbe stata prevalente e il rapporto tutelabile mediante il ricorso al magistrato di sorveglianza, viceversa, al giudice del lavoro nel caso in cui la natura prevalente, ancorchè parimenti con finalità risocializzante, fosse stata imprenditoriale, e tale sarebbe stata nel caso in cui il datore fosse un’impresa pubblica o privata ovvero si trattasse di lavoro autonomo.
L’orientamento che consentiva il diritto di scelta in capo al detenuto viene definitivamente superato dalla sentenza n. 470 del 1999 delle sezioni unite civili, confermato anche dalla giurisprudenza successiva, laddove esse rilevano non sussista più ragione alcuna per il mantenimento della discrezionalità in capo al detenuto, questo in quanto per effetto delle modifiche della legge Gozzini operate all’art. 69 O.P., il rimedio giurisdizionale cui il ricorso al giudice del lavoro sopperiva, è in quel momento presente all’interno dell’ordinamento penitenziario e assicura adeguata tutela al lavoratore detenuto, attraverso l’ordinanza emessa che è suscettibile di ricorso in Cassazione ed ha la forza di una “sentenza”, sia esso lavoratore all’interno o all’esterno dello stabilimento, alle dipendenze dell’amministrazione o esterno alle dipendenze di terzi, del quale, in maniera irrazionale afferma "l’assimilabilità del lavoro carcerario all’ordinario lavoro subordinato". Lo strumento apprestato dall’articolo 14 ter costituisce un miglioramento nella tutela del diritto di difesa se consideriamo la tutela in quanto diritto del detenuto, rispetto al precedente ordine di servizio, non già però se il termine di paragone fosse costituito dal lavoratore libero. Viceversa, rispetto al procedimento di sorveglianza, maggiormente garantista, previsto dall’art. 678 c.p.p. esso ha dei punti deteriori in punto di tutela, in particolare non consente alle parti, né ad un eventuale datore di lavoro terzo, la partecipazione in udienza, esse potranno soltanto presentare memorie, in particolare il detenuto gode per lo meno della rappresentanza tecnica in giudizio mentre l’amministrazione non può partecipare nemmeno per il tramite del difensore. Il ricorso per Cassazione è consentito solo alle parti, non anche all’eventuale datore di lavoro terzo che in definitiva è totalmente privo di tutela. La dottrina quindi non vede nell’applicazione estensiva del 14 ter un elemento di favore per quanto concerne la tutela del detenuto lavoratore, il procedimento previsto sconta le caratteristiche in ossequio allo scopo per il quale era stato in origine creato: l’assenza del detenuto in udienza e la presenza obbligatoria del p.m. richiamano le esigenze di contenimento della pericolosità e il fatto che il provvedimento di cui si discute riguarda le esigenze di tutela dell’ordine e della sicurezza, viceversa l’assenza del potere di partecipazione del datore di lavoro terzo è del tutto ingiustificabile. Inoltre, secondo autorevole dottrina e secondo la giurisprudenza di Cassazione, il richiamo che l’art. 69 comma 6 lett a effettuava all’art. 14 ter non si estendeva a ricomprendere anche il termine di dieci giorni decorrenti dalla ricezione dell’atto amministrativo di applicazione del regime di sorveglianza particolare.

Questo in quanto il termine nella prassi era fatto decorrere dalla ricezione della busta paga da parte del detenuto ed era considerato un termine eccessivamente breve per la tutela giuslavorista della materia in esame, non era possibile equiparare la ricezione della busta paga ad un atto amministrativo. La disposizione però non deve essere letta alla luce “del senno di poi”, in quanto all’epoca la procedura di cui all’art 14 ter O.P. era davvero migliorativa, e non sussisteva la possibilità che un datore di lavoro terzo avesse interesse ad intervenire nel procedimento, in quanto fino alla l. n. 296 del 1993 tale possibilità era esclusa, ex art. 20 O.P. precedente formulazione, l’amministrazione penitenziaria era la sola ad organizzare e gestire le lavorazioni, viceversa, con la legge citata, al fine di rispondere alla penuria di posti di lavoro disponibili per la popolazione detenuta, viene operata la modifica dell’art. 20 O.P. prevedendo la possibilità che le lavorazioni penitenziarie fossero organizzate e gestite anche da datori di lavoro terzi, con i quali l’amministrazione avesse stipulato convenzioni disciplinanti il rapporto di lavoro, attraverso le quali il rapporto era direttamente in capo al datore di lavoro e al detenuto che stipulano un vero e proprio contratto di lavoro, come sarà esplicitato dal successivo art. 47 D.P.R. n. 230 del 2000. L’unico motivo per il quale la tutela poteva poi essere considerata inferiore era dovuto all’orientamento della giurisprudenza di legittimità, mirante ad escludere la possibilità di ricorrere al giudice del lavoro sulla base di una scelta discrezionale del lavoratore, da escludersi in quanto il rimedio giurisdizionale approntato dal 14 ter si pone come derogatorio, esso è più specifico ed inoltre si pone "in un contesto di attività strettamente consequenziali alla pena e pertanto istituzionalmente sottoposte alla sorveglianza del giudice penale". La Cassazione arriva ad affermare il principio addirittura in caso di ricorso proposto dal detenuto già scarcerato e, successivamente, anche qualora il soggetto sia un datore di lavoro terzo, sulla base del fatto che il detenuto avrebbe come controparte unicamente l’amministrazione penitenziaria, in quanto il detenuto non instaura con il privato né con l’impresa pubblica un rapporto di lavoro in senso stretto. La disposizione è facilmente smentita dall’art. 47 del d.P.R. n. 230 del 2000 laddove si afferma che i privati possono organizzare e gestire lavorazioni per il tramite di convenzioni e i detenuti dipendono direttamente dai suddetti datori di lavoro. Per questo sembra essere coerente quella parte della dottrina sostenuta da una scarsa giurisprudenza di merito, che aveva continuato a sostenere la necessità del mantenimento in vita della possibilità di scelta in capo al detenuto lavoratore, non si trattava di una scelta discrezionale ma basata sulla natura del rapporto di lavoro come sopra esplicitato, posto che la tutela presso il giudice del lavoro avrebbe consentito un doppio grado di merito, un contraddittorio maggiormente strutturato, la provvisoria esecutività della sentenza, e la trattazione dell’udienza in forma pubblica.