La posizione giuridica del padre: Tutele e limiti

La crisi del rapporto matrimoniale rappresenta il momento in cui si apre il tema della separazione, intesa come il primo atto formale-giuridico in cui tale crisi si affaccia al mondo del diritto.
Salva l’ipotesi della c.d. separazione di fatto, che è una condizione coniugale di effettiva interruzione della convivenza non dichiarata giudizialmente e in relazione alla quale non esiste un’esplicita disciplina normativa, la separazione legale dei coniugi è disciplinata dagli artt. 150-158 del capo V del Libro I del Codice civile, che regolamentano le due forme di separazione legale: la separazione giudiziale e la separazione consensuale, definite come “le situazioni di legale sospensione dei doveri reciproci dei coniugi, salvi quelli di assistenza e di reciproco rispetto”⁸¹.
La separazione consensuale fonda il suo titolo nell’accordo dei coniugi a vivere separati che diviene efficace solo previo provvedimento giudiziale di omologazione.⁸²
I procedimenti di separazione coniugale previsti dalla legge attualmente sono:
1. Provvedimento davanti al Tribunale: attraverso il quale marito e moglie, dopo aver trovato l’accordo sugli aspetti patrimoniali, sull’affidamento dei figli e sull’abitazione familiare, possono procedere al deposito congiunto di separazione;
2. Provvedimento davanti all’Ufficiale dello stato civile del Comune: questo procedimento è possibile se non vi sono figli minorenni, figli maggiorenni non autonomi o incapaci o portatori di handicap grave e i patti non prevedono trasferimenti di beni. I coniugi che hanno già trovato un accordo su tutte le condizioni della separazione possono concludere una convenzione di separazione davanti all’Ufficiale dello stato civile del Comune di residenza di uno di loro o del Comune presso cui è iscritto o trascritto l’atto di matrimonio;
3. Separazione attraverso negoziazione assistita: è un’alternativa al procedimento del Tribunale.

Il coniuge che vuole procedere con la separazione può, tramite il proprio avvocato, invitare l’altro a cercare un accordo.
La convenzione così stipulata tra i due coniugi può contenere patti di trasferimento patrimoniale.
L’accordo sulla separazione consensuale è un negozio giuridico bilaterale che acquista efficacia solo a seguito dell’omologazione del Tribunale, ciò significa che il semplice accordo dei coniugi senza omologa, non produce la modifica dello status personale da coniugato a separato.
L’omologazione è un provvedimento di volontaria giurisdizione che rientra nella categoria degli atti autorizzativi ed è un atto di controllo relativo alla legittimità e al merito dell’accordo di separazione: secondo l’opinione prevalente, condivisa anche dalla giurisprudenza l’omologazione non influisce sulla validità di tale accordo, ma solo sulla sua efficacia⁸³.
Sul punto, la giurisprudenza ha affermato che “nel procedimento per la separazione consensuale, il provvedimento di omologazione del tribunale, operando sul piano del controllo, ha lo scopo di attribuire efficacia
all’accordo privato dell’esterno senza operare alcuna integrazione della volontà negoziale delle parti”⁸⁴.
Nel suddetto procedimento, il giudice dovrà compiere un controllo di merito sulle disposizioni relative agli interessi della prole, che qualora vengano ritenute inidonee potrebbero portare alla convocazione dei coniugi per adottare delle modificazioni nell’interesse della prole⁸⁵ e, in caso di “inidonea soluzione”, il giudice è autorizzato a procedere al diniego dell’omologazione.
Se le clausole dell’accordo di separazione appaiono legittime e conformi con gli interessi della prole, l’omologazione si presenta come atto dovuto non potendo il giudice valutare le circostanze che hanno portato i coniugi a separarsi.
Ne deriva che il decreto di omologazione è un atto di controllo che incide, ma non decide su, diritti soggettivi⁸⁶.
Ciò si desume anche da quanto aveva previsto la L. n. 54/2006, secondo cui “anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”.
Lo scopo è quello di consentire alla prole di crescere nel migliore modo, con l’apporto educativo di entrambi i genitori.

Il procedimento giurisdizionale per conseguire la separazione consensuale è disciplinato dall’art. 711 c.p.c.: si introduce con un ricorso presentato al Tribunale, sottoscritto da entrambi i coniugi, e si conclude con un decreto di omologazione a efficacia esecutiva.
La separazione giudiziale è alternativa alla separazione consensuale, a cui solitamente si ricorre ove non sia possibile trovare un accordo tra i coniugi o vi siano le prospettive di chiedere l’addebito.
Con l’introduzione della L. n. 151/1975 la separazione personale dei coniugi ha assunto carattere di rimedio alle varie forme di intollerabilità della prosecuzione della convivenza.
L’attuale formulazione dell’art. 151 c.c. ha trovato la sua ragione nel fatto che in sede di applicazione delle norme relative alla separazione giudiziale si erano evidenziate due esigenze: la prima nasceva dalla considerazione che spesso le situazioni conflittuali tra i coniugi traevano origine, non da una condotta attribuibile a colpa di uno o di entrambi i coniugi, ma dell’impossibilità della convivenza determinata da un’incompatibilità di carattere o da una condotta del coniuge che sarebbe stata colpevole se a lui fosse stata imputabile, ma che era stata attuata o senza coscienza e volontà o per una carenza di poteri critici o inibitori che, pur non escludendo l’imputabilità, l’aveva fatta scemare⁸⁷.
Il presupposto fondamentale per la domanda di separazione giudiziale è individuato nell’intollerabilità della convivenza coniugale.
Scopo della separazione è la tutela dell’individuo e i fatti che rendano intollerabile la convivenza: in questo senso la giurisprudenza ha affermato che per la separazione giudiziale non è necessario un conflitto riconducibile alla volontà dei coniugi, essendo rilevante anche la semplice disaffezione di una delle parti⁸⁸.
Il riferimento ai “fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza” allude al fatto che, in ragione di una rottura verificatasi tra i coniugi, la comunione tra di loro appare compromessa in modo tale da risultare incompatibile con la prosecuzione dei rapporti che caratterizzano il coniugio⁸⁹.
L’art. 151 c.c. pone a fondamento della domanda di separazione giudiziale, oltre all’intollerabilità della convivenza, anche il grave pregiudizio all’educazione della prole.
Si discute se “il grave pregiudizio all’educazione della prole” costituisca o meno una causa autonoma di separazione.
A sostegno della tesi che nega autonoma rilevanza a tale motivo di separazione viene rilevato come la previsione di fatti tali da recare grave pregiudizio all’educazione della prole in alternativa a quelli che rendono intollerabile la convivenza sia frutto di un equivoco: sia il grave pregiudizio alla educazione della prole che l’intollerabilità della convivenza attengono a fatti moralmente impeditivi della stessa, atteso che la condotta che arreca grave turbamento alla vita dei figli minori è essa stessa un fatto che rende intollerabile la convivenza coniugale⁹⁰.
Se però si ipotizza - ed è quest o il caso preso in considerazione dall’art. 151c.c. - una situazione pregiudizievole all’educazione della prole cui si accompagna l’intollerabilità della convivenza coniugale, allora non si tratta di consentire la separazione dei coniugi, bensì di applicare a carico di uno o di entrambi i genitori i provvedimenti di cui agli artt. 330 ss. c.c.
Il giudizio di separazione personale dei coniugi ha, pertanto, ad oggetto la ricerca della causa determinativa dell’intollerabilità della convivenza e del grave pregiudizio alla prole.
Qualsiasi colpa, seppure grave, non può costituire una causa capace di determinare autonomamente ed automaticamente il diritto alla separazione, bensì acquista rilevanza unicamente se da essa sia derivata, almeno come concausa, la fine della convivenza⁹¹.
Secondo l’art. 151 co. 2 c.c., “Il giudice, pronunciando la separazione, dichiara, ove ne ricorrano le circostanze e ne sia richiesto, a quale dei coniugi è addebitabile la separazione, in considerazione del suo comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio”.
Alla base dell’addebito vi è non l’intento di colpevolizzare il coniuge autore della condotta illecita, quanto quello di tutelare il coniuge danneggiato che, a seguito della pronuncia di addebito della separazione a carico dell’altro coniuge, si potrà svincolare da alcuni doveri che permangono a suo carico anche se separato⁹².
Una volta ottenuta la separazione giudiziale, la sentenza del giudice fa cessare tutte le obbligazioni che riguardano la vita coniugale: la comunione legale, si scioglie durante la prima udienza presidenziale e dopo la sentenza di separazione giudiziale vengono meno le obbligazioni inerenti alla vita comune.
Il giudice, attraverso la sentenza di separazione giudiziale dispone anche della prole secondo quanto previsto dagli artt. 337-bis ss. c.c.: il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori e con riguardo alla responsabilità genitoriale questa deve essere esercitata da entrambi i genitori.




_{81 M. NISATI, I provvedimenti riguardo i figli, in AA.VV., Il diritto di famiglia nei nuovi orientamenti giurisprudenziali, a cura di G. CASSANO, Milano, 2006, p. 27.
82 S. BALDASSARI, La separazione personale dei coniugi, Torino, 2003, p. 7.
83 M. NISATI, Provvedimenti riguardo ai figli, cit., p. 53.
84 V. Cass. civ. 8 marzo 1995, n. 2700, in Dir. fam. e pers., 1995, p. 1390.
85 L’art. 158, co. 2, c.c. prevede: “Quando l’accordo dei coniugi relativamente all’affidamento e al mantenimento dei figli è in contrasto con l’interesse di questi il giudice riconvoca i coniugi indicando ad essi le modificazioni da adottare nell’interesse dei figli e, in caso di inidonea soluzione, può rifiutare allo stato l’omologazione”.
86 M. NISATI, Provvedimenti riguardo ai figli, cit., p. 57.
87 S. BALDASSARI, La separazione personale dei coniugi, cit., p. 131.
88 V. ad es. Cass. civ. 10 giugno 1992, n. 7148, in Dir. fam. e pers., 1993, p. 68: “È pur vero infatti che, anche ai sensi del novellato art. 151 cod. civ., la separazione dei coniugi deve trovare causa e giustificazione in una situazione di intollerabilità della convivenza “oggettivamente apprezzabile e quindi giudizialmente controllabile”, ma ciò non comporta che alla radice di tale intollerabilità necessariamente debba esservi una situazione di conflitto riconducibile alla volontà di entrambi i coniugi. Ben potendo la frattura, che mina il rapporto, dipendere dalla condizione di disaffezione e di distacco spirituale di una sola delle parti: purché appunto rilevabile con requisiti di effettività e gravità”.
89 V. Cass. civ. 2 febbraio 2018, n. 3925, in Rep. Foro it., 2018, voce “Separazione di coniugi”, n. 20: “Le reiterate violenze fisiche e morali, inflitte da un coniuge all’altro, costituiscono violazioni talmente gravi dei doveri nascenti dal matrimonio da fondare, di per sé sole, non solo la pronuncia di separazione personale, in quanto cause determinanti la intollerabilità della convivenza, ma anche la dichiarazione della sua addebitabilità all’autore di esse. Il loro accertamento esonera il giudice del merito dal dovere di procedere alla comparazione, ai fini dell’adozione delle relative pronunce, col comportamento del coniuge che sia vittima delle violenze, trattandosi di atti che, in ragione della loro estrema gravità, sono comparabili solo con comportamenti omogenei”.
90 M. NISATI, Provvedimenti riguardo ai figli, cit., p. 83.
91 V. Cass. civ. 4 ottobre 1982, n. 5080, in Vita not., 1982, p. 1800 ss.
92 M. NISATI, Provvedimenti riguardo ai figli, cit., p. 87.}