Il concetto di aboriginal title negli ordinamenti di derivazione anglosassone. Principi costituzionali ed evoluzione giurisprudenziale in Nuova Zelanda e Canada

Merita attenzione inquadrare la nozione stessa di “popoli indigeni”, cioè identificare i detentori dell’aboriginal title già analizzato in tutti i suoi aspetti principali nel paragrafo precedente. La definizione in questione, in realtà, non è per niente scontata ed è oggetto di una complessa disputa. Basti pensare che, secondo le valutazioni più attendibili, vi siano attualmente circa trecento milioni di persone nel mondo che appartengono, approssimativamente, a cinquemila gruppi autoctoni. Includere in un’unica definizione un numero così ingente di persone è un compito molto complesso, tanto che ci si continua a chiedere come poter risolvere e chiarire una volta per tutte tale questione controversa. In realtà, è auspicabile che si arrivi ad una nozione precisa dei beneficiari del native title, in quanto da essa dipendono un regime legale stabile ed equo ed i vari modi con cui i loro diritti sulla terra vengono riconosciuti sia a livello internazionale che interno.
Karin Lehmann ritiene che il fatto di avere una definizione precisa di popoli indigeni possa aiutare gli stessi giudici delle varie corti nazionali a risolvere i casi concernenti le rivendicazioni dei loro diritti ancestrali. Infatti, egli afferma “The cases illustrate that just as an inappropriate definition can operate to exclude appropriate claimants, so too can the lack of definition exclude appropriate claimants and include inappropriate claimants”. Dalle considerazioni di Lehmann emerge chiaramente come sia importante il legame esistente tra il riconoscimento di un diritto e la precisa individuazione del soggetto titolare dello stesso.
Sebbene si ritenga che non vi sia ancora una definizione universale e chiara del concetto di “popoli indigeni”, ci sono dei criteri con cui essi possono essere identificati e grazie ai quali ogni gruppo aborigeno può caratterizzarsi. I due approcci più diffusi sono quelli proposti dallo Special Rapporteur della Sotto-Commissione delle Nazioni Unite per la prevenzione e la protezione delle minoranze, José R. Martinez Cobo e dalla Convenzione n. 169 dell’Organizzazione Internazionale del Lavoro (OIL) del 1989.
Dato che riteniamo importante individuare i soggetti che detengono un diritto originario sulle loro terre, ai fini di tale elaborato si è deciso di adottare queste due prospettive, in quanto considerate le più attinenti in materia.
In primo luogo, José R. Martinez Cobo, nel documento intitolato Study of the Problem of Discrimination Against Indigenous Populations, ha elaborato la seguente definizione di popoli indigeni:
"Indigenous communities, peoples and nations are those which, having a historical continuity with pre-invasion and pre-colonial societies that developed on their territories, consider themselves distinct from other sectors of the societies now prevailing in those territories, or parts of them. They form at present non-dominant sectors of society and are determined to preserve, develop and transmit to future generations their ancestral territories, and their ethnic identity, as the basis of their continued existence with their own cultural patterns, social institutions and legal systems."
Si può riassumere questa definizione in quattro elementi chiave: le distinte forme culturali; la situazione di dominazione; la continuità storica e l’auto-identificazione (self-identification).
La situazione di dominazione si riferisce al fatto che le comunità autoctone molto spesso devono subire alcune forme di discriminazione o marginalizzazione da parte delle società in cui vivono. Perciò la nozione di non-dominanza, contrariamente a quanto sostengono coloro che criticano tale definizione, non dev’essere per forza intesa in senso quantitativo.
La continuità storica può consistere nel mantenimento, per un lungo periodo di tempo, di uno dei seguenti fattori: l’occupazione di terre ancestrali, o almeno di una parte di esse; l’ascendenza comune con i primi abitanti delle terre; la cultura in generale, o alcune sue manifestazioni; la lingua o la residenza in specifiche regioni del mondo.
Includere l’idea della continuità storica con le società precoloniali è un aspetto fondamentale per una definizione di popoli indigeni. Infatti, ci rimanda direttamente alla nozione medesima di aboriginal title, che, come abbiamo visto, esprime l’origine precoloniale del rapporto giuridico degli autoctoni con la loro terra.