La pornografia minorile e le nuove frontiere del diritto penale d'autore

Al fine di eseguire un’analisi più completa sulle origini del delitto in parola, può essere utile capire in che modo i Legislatori di altri Stati abbiano operato in questa materia.
Certamente, una ricerca di questo tipo può aiutare a comprendere se gli altri Paesi firmatari della Convenzione sul Cybercrime o membri dell’UE abbiano egualmente avvertito l’“obbligo di criminalizzazione” che in Italia si è voluto perseguire.
Si è già detto del ruolo della tecnologia e degli strumenti di connessione telematica nel momento in cui i succitati atti di diritto internazionale sono stati emanati e dell’uso distorto di tali mezzi come tecniche subdole e occulte per la circolazione – tra gli altri – di materiale pedopornografico.
Proprio il crescente sviluppo delle tecnologie informatiche e di grafica digitale hanno spinto per la previsione, vista come un novum assoluto, dei già esposti riferimenti alla pornografia «virtuale».
Partendo dalla Germania, si osservi la riforma, avvenuta nel 2003, del § 184b StGB, con la quale si è introdotta l’incriminazione anche della pornografia minorile virtuale. Nell’articolo, attraverso la determinazione del concetto di «rappresentazioni che abbiano ad oggetto l’abuso sessuale dei minori», si prevede una distinzione basata sull’età del soggetto coinvolto nelle rappresentazioni: è necessario che il minore non abbia ancora compiuto gli anni quattordici, età minima richiesta per esprimere validamente il proprio consenso sessuale.
Ne discende, nell’ottica del Legislatore tedesco, che solo in quel caso si avrebbe una seria messa in pericolo dello sviluppo sessuale del minore; peraltro, è richiesto che il materiale dimostri «chiaramente la finalizzazione ad eccitare istinti sessuali perversi».

Infatti, come si evince dal § 176 StGB, in materia di «abuso sessuale su minori», cui il §184b fa rinvio per definire il contenuto delle immagini pedopornografiche, queste hanno rilevanza penale solo laddove raffigurino un minore intento in atti sessuali con un soggetto che l’abbia a ciò indotto o con un terzo.
Ne deriva un ambito di applicazione abbastanza ristretto, dal quale esulano alcune condotta apparentemente lesive.
Dunque, dal raffronto dei due paragrafi del Codice Penale tedesco, si evince che le condotte di diffusione, esposizione pubblica, produzione e detenzione hanno rilevanza penale quando abbiano ad oggetto materiale «reale o realistico».
Ecco, dunque, una prima questione che si può subito sollevare: come si può affermare con certezza che il minore raffigurato in immagini pornografiche – seguendo la definizione fornita dal § 176 – sia infraquattordicenne, se il materiale è di tipo «virtuale»? La soluzione fornita dalla giurisprudenza tedesca è quella della valutazione percettiva fornita dall’osservatore esterno, il quale deve basarsi sulla comune esperienza.
Rimane, da ultimo, da individuare quale tipo di tutela si voglia apprestare mediante una normativa che sanzioni condotte che abbiano ad oggetto pornografia virtuale.
Ebbene, l’unica risposta che sembra potersi fornire, è quella secondo cui si vuole reprimere la domanda di materiale pedopornografico all’interno del relativo mercato. Ciò determina l’implicazione – tutta da verificare - che in tale mercato sia commerciato anche il materiale virtuale e che, quindi, nell’ottica di una repressione pressoché complessiva, si voglia eliminare alla radice qualsiasi rapporto domanda- offerta all’interno dello stesso, allo scopo di fare cessare definitivamente sia lo sfruttamento dei minori sia l’illecito arricchimento a opera degli autori.

Proseguendo nell’analisi di come gli Stati europei hanno adeguato le normative a quelli che – come si è voluto dimostrare – non erano vincoli internazionali ma mere facoltà concesse ai singoli Stati, bisognerà prendere in esame la situazione del Regno Unito. Qui, il Legislatore, infatti, ha prodotto una disciplina simile – come si vedrà – a quella italiana.
Come si è già anticipato, nel Regno Unito vige, ancora oggi, il Protection of Children Act del 1978, al quale sono stati, evidentemente, apportati diversi correttivi e interpolazioni nel corso degli anni, tra cui il divieto di pornografia minorile, sancito dalla Sezione I della Legge e che sanziona chiunque «scatti o produca fotografie o pseudo-fotografie indecenti di minori, ovvero le distribuisca o le esibisca»; è un diverso provvedimento (il Criminal Justice Act) che prevede il divieto di detenzione o possesso.
Un elemento di assimilazione tra la nostra normativa e quella inglese si è avuto con la riforma del 2003 del Protection of Children Act, con cui si è innalzato il limite di età da sedici a diciott’anni a proposito della rilevanza penale delle immagini in cui siano ritratti soggetti minori intenti in pratiche «indecent», eliminando il precedente riferimento all’età necessaria per esprimere validamente il consenso sessuale: come in Italia, si risponderà del reato di pornografia virtuale, laddove i soggetti ritratti siano, semplicemente, minorenni.
Un ulteriore elemento che avvicina questa disciplina a quella introdotta in Italia con la L. 38/2006 si riscontra nel concetto di pseudo-photographs, non utilizzato, in questi termini, dal nostro Legislatore ma la cui definizione è molto simile a quella di «immagini virtuali», adoperata all’art. 600-quater.1.
Anche nel Regno Unito, infatti, la legge riconosce un disvalore tale da innescare la risposta penale alle condotte inerenti materiale pornografico «virtuale», a condizione che si tratti di immagini realizzate al computer e che siano di una qualità tale da far apparire come vere situazione non reali, in quanto mai verificatesi: è, perciò, necessario non arrestarsi a una valutazione superficiale della verosimiglianza del contenuto di tali immagini.
Da ultimo, si segnala come, nel Regno Unito, la giurisprudenza abbia delineato una precisa distinzione in relazione al contenuto e, di riflesso, alla gravità e al livello di sanzione irrogabile.

Si distinguono, infatti cinque fattispecie, ossia, in ordine crescente di gravità:
1) immagini raffiguranti minori in pose erotiche ma senza compiere atti sessuali (erotic posing with no sexual activity);
2) immagini raffiguranti attività sessuale tra bambini, o masturbazione (sexual activity between children or solo masturbating);
3) immagini raffiguranti attività sessuale non penetrativa tra adulti e minori; 4) immagini raffiguranti attività sessuale penetrativa tra adulti e minori;
5) immagini raffiguranti scene di sadismo o bestialità (sadism or bestiality).
Tuttavia, ciò che risulta di particolare importanza e di maggiore interesse per il tema che qui si tratta, è la valutazione che il giudice deve compiere laddove il materiale pornografico consista in pseudo-fotografie, le quali sono considerate come espressione di un grado di disvalore esiguo, per cui anche la pena dev’essere assai contenuta.
Se ne deduce una dettagliata opera di differenziazione e di catalogazione delle fattispecie, allo scopo di realizzare una precisa e coerente valutazione della lesività del fatto.
Resta, ora, da esaminare la legislazione e i traguardi raggiunti dalla giurisprudenza in Francia.

La risposta fornita dal Legislatore d’Oltralpe è particolare in quanto, con formulazione assai ampia, ha previsto la criminalizzazione delle condotte di pédopornographie, contemplate all’art. 227-23 del Code Pénal, ove si puniscono le condotte di trasmissione, diffusione, offerta, detenzione, consultazione di siti internet che abbiano ad oggetto immagini pedopornografiche.
La punibilità di tali condotte è estesa ai casi in cui l’oggetto sia materiale pornografico che abbia ad oggetto individui che sembrino essere minori.
La particolarità di tale impostazione legislativa si segnala anche in base al fatto che il Legislatore abbia optato per l’inserimento di tale normativa all’interno della categoria dei reati contro il pudore e non, com’è avvenuto in Italia, tra i reati contro la libertà e la personalità individuale, operando così una scelta sistematica senz’altro più coerente con il contenuto della normativa, soprattutto per ciò che attiene all’incriminazione della pornografia virtuale.
Tornando al primo elemento di peculiarità della normativa francese, va ora aggiunto il dato secondo cui «tutte le immagini o rappresentazioni di un minore che abbiano carattere pornografico» sono penalmente rilevanti, ivi comprese quelle virtuali, finanche laddove l’immagine in questione sia realizzata con le tecniche grafiche dell’animazione bidimensionale, realizzandosi, in questo modo, un’eccessiva estensione dell’intervento dello Stato nel reprimere condotte delle quali manca una vera e propria lesione e che appaiono, evidentemente, delle limitazioni alla libertà d’espressione.
Con ciò si può concludere che anche in Francia, nonostante l’escamotage di inserire il reato tra quelli contro il pudore, esso presti il fianco a numerose critiche, giacché si comprime la libertà fondamentale di manifestazione del pensiero sull’altare del buon costume, dato che non si può parlare della lesione dello sviluppo psico-fisico del minore, come invece avviene in Italia.
Tale ricostruzione è ammissibile solo riconoscendo che la fattispecie in questione sia un problematico esempio di reato di pericolo astratto o reato ostacolo, ossia tipologie di reato che hanno sempre dato adito a questioni sulla loro compatibilità con i principi del diritto penali tipici degli ordinamenti continentali.