Aspetti e limiti della mediazione obbligatoria in tema di responsabilità medica e sanitaria. Prospettive di riforma.

La mediazione ex D. lgs. 28/2010 ha visto un periodo di arresto in ragione della decisione della Corte costituzionale del 23 ottobre 2012, n. 272. La Consulta, con tale
sentenza, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della normativa della mediazione per eccesso di delega nell’emanazione del testo normativo da parte del Governo rispetto alla legge delegata, disposizione che non prevedeva l’obbligo della mediaconciliazione. La conseguenza è stata l’esclusione dell’obbligo del procedimento alternativo per tutte le fattispecie obbligatorie sancite dall’art. 5 comma 1 del D. lgs. n. 28/2010 (v. infra par. 1).

Il decreto legge 21 giugno 2013, n. 69, cd. “decreto del Fare”, introduce nuovamente l’obbligatorietà dell’istituto della mediazione, apportando alcune modifiche alle precedenti disposizioni. La procedura alternativa è operativa decorsi trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del predetto decreto (art. 84, ultimo comma D.L. n. 69/2013). Il provvedimento legislativo con cui è stato convertito è la legge 9 agosto 2013, n. 98. Poiché quest’ultima è in vigore a far data dal 20 agosto 2013, la nuova mediazione esplica i suoi effetti dal 21 settembre 2013.
La principale novità, come detto poc’anzi, consiste nella reintroduzione della mediazione obbligatoria nelle materie per le quali già era prevista sotto la vigenza dell’originaria versione del D. lgs. n. 28/2010. Restano escluse le controversie riguardanti il risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti: l’esclusione sembrerebbe principalmente dovuta al fatto che le compagnie assicurative, in vigenza della mediazione obbligatoria, solo nel 3,5% dei casi decidevano di comparire all’incontro con il mediatore. Anche per questa ragione, l’istituto della mediazione ha rappresentato un insuccesso di fronte all’obbiettivo, posto in essere dal legislatore, di deflazione del contenzioso civile.

D’altro canto, la nuova normativa ha operato un ampliamento in tema di risarcimento del danno derivante da responsabilità medica. Oggi, infatti, la locuzione indicata dalla disposizione è risarcimento del danno derivante da responsabilità “medica” e “sanitaria”. Con tale espressione vengono fugati i dubbi in merito alla piena sottoposizione al tentativo obbligatorio di mediazione di tutti i casi di responsabilità che coinvolgono strutture sanitarie, anche quando si tratti di errore o negligenza del medico o di carenze della struttura, nonché di tutti i casi in cui sono coinvolti i paramedici.

Alla luce di quanto suddetto, il legislatore governativo ha inteso perseguire la medesima strada ripercorsa nel 2010, facendo attenzione ad utilizzare uno strumento normativo che non entrasse in collisione con “l’eccesso di delega” (già segnalato dalla Consulta) ma che ripropone i medesimi problemi interpretativi segnalati e riguardanti i rapporti tra mediazione quale condizione di procedibilità, procedimenti sommari e procedimenti “bifasici”.

In definitiva, non si è avuto il coraggio di riformare in toto lo strumento conciliativo al fine di rimodellarlo e adattarlo alle esigenze di un sistema di civil law, quale è l’ordinamento italiano. Timide sono le novità apportate dal “decreto del Fare” e tutte legate alla figura dell’avvocato, che forse costituiscono il tentativo di placare l’avversione del Consiglio Nazionale Forense nei confronti della mediazione.

In primis, le mediazioni attivate sulle materie di cui all’art. 5 comma 1-bis, e quelle delegate dal giudice devono svolgersi alla presenza degli avvocati quali assistenti delle parti. La seconda novità riguarda l’art. 12, comma 1, e prevede che se la mediazione giunge a un accordo e tutte le parti sono assistite da avvocati, l’accordo stesso sottoscritto anche dai professionisti costituisce già titolo esecutivo. In questo caso agli avvocati spetta l’attestazione e la certificazione della conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. Resta ferma la possibilità di richiesta di omologa al presidente del Tribunale in tutti gli altri casi. L’ultima novità è contenuta all’art. 16, comma 4-bis, e attesta che gli avvocati iscritti all’Albo sono di diritti mediatori.
Gli avvocati iscritti negli organismi di mediazione, pertanto, devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò finalizzati.