La Kafala en el ordenamiento jurídico español

En los últimos años las relaciones entre España y Marruecos en el tema de la kafala son aumentadas comprobando un crescendo de casos de kafala en la península ibérica.
Seguramente el principal problema es el reconocimiento en España de resoluciones extranjeras de kafala constituida en el extranjero.
En este sentido es necesaria la previa autorización de juez competente, ambo en el caso de un ciudadano español que se traslada en Marruecos para constituir una kafala como en el caso de un ciudadano marroquí que residente en España (como ante mencionado).
En este sentido, en el 1 de julio de 2003 el Ministerio de Justicia español emitió una Circular en la cual insta los jueces marroquíes a que comprueben si el país de acogimiento del makful reconoce el instituto de la kafala ante de conceder la autorización para concederé la posibilidad de dejar el Marruecos. En el caso de respuesta afirmativa se trasladará una copia a los servicios consulares marroquíes del lugar de residencia del kafil. Estos últimos tienen la obligación de seguir y controlar si el kafil cumple sus obligaciones y deberes en referencia al makful.
El reconocimiento de la kafala en España es una cuestión de primario interés porqué es importante por los efectos del instituto.
La kafala constituida en el extranjero debe ser comprobada por un acto legal, un documento autentico que ateste la existencia de dicho instituto que tendrá sus efectos en España sin acudir la vía del exequatur en virtud de la existencia del Convenio de Haya de 1996 ante mencionado.

Cabe primariamente afrontar la cuestión preliminar del reconocimiento: establecer si la kafala en España puede definirse como un acogimiento o como una tutela y, por lo tanto, si es posible una sustitución/asimilación de la kafala por alguna de las instituciones típicas de las protecciones de menores previstas por el ordenamiento ibérico.
La herramienta para verificar dicha circunstancia es el “test de equivalencia” que sirve para hacer una comparación con los institutos de la adopción, de la tutela y del acogimiento.

- Respecto a la adopción.
En el Convenio de La Haya de 1996 cuando habla de la kafala «la caracteriza como una institución del Derecho Islámico equivalente funcional de la adopción, pero que se encuentra fuera del ámbito del Convenio de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación internacional en materia de adopción internacional».
Por la definición de adopción internacional se debe hacer referencia a la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional (en adelante LAI) que expresa que en la adopción siempre se crea un vínculo jurídico de filiación entre el menor y sus adoptantes. Esta es una clara diferencia respecto a la kafala que no crea un vínculo jurídico, pero solo “sociológico” y, por esta razón, la kafala no puede asimilarse a la adopción al no producir ni un vínculo jurídico de parentesco, ni una modificación en el orden sucesorio.

- Respecto al acogimiento y tutela.
Ambos los institutos son medidas de protección del menor en los cuales se puede producir la sustitución de la patria potestas.
Desafortunadamente en el ordenamiento marroquí no existe la figura de la patria potestad o la de custodia y, en consecuencia, por ejemplo, al kafil no será posible trasladar la residencia del menor en otro país si la kafala fue constituida sin la necesaria autorización judicial.

En la tutela española la finalidad es suplir la falta de patria potestad recorriendo a dicho instituto. En España los menores en situación de desamparo serán sujetos a la tutela administrativa de la titularidad pública que decidirá se proceder con la adopción o con el acogimiento (siempre en el caso que una reinserción familiar sea imposible). Según el dispuesto del articulo 239 CC se nombrará un tutor conformemente a las reglas ordinarias.
En el caso de la tutela, también, no es indispensable una convivencia entre tutor y tutelado, circunstancia que es viceversa necesaria en la kafala.
Ni siquiera el instituto del acogimiento puede decirse equivalente a la kafala.
Dicho instituto se aplica en los supuestos en los que no sea posible una reinserción del menor en su familia de origen o que no resulte posible una su adopción. La finalidad del acogimiento es de
«reproducir entre los acogedores y el menor el contenido personal de la patria potestad (art. 173 CC), esto es, la obligación de velar por el, tenerlo es su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral».
La diferencia del acogimiento respecto a la kafala es que en la secunda el tutor será un
«representante legal el que velará por los asuntos personales del tutelado, su educación religiosa y formación, además de promover su reinserción en la sociedad y ocuparse de la administración ordinaria de sus bienes (art. 235 del Código de Familia)».

A la luz de cuanto ante mencionado, el final del test de equivalencia es que ninguna de las instituciones de protección del menor españoles, incluso si tienen similitudes, pueden considerarse equivalentes por qué no reúnen las características necesarias para la sustitución de la kafala.
Entonces se deberá adoptar la solución que más se acomode a las especiales características del instituto islámico, es decir, una equiparación funcional caso por caso.