Il divieto di discriminazione nei rapporti contrattuali

Il cosiddetto “caso Achbita”, illustrato nel precedente capitolo, anticipa nella trattazione la controversa questione riguardante la validità del divieto di discriminazioni indirette all’interno della disciplina civilistica e del diritto dei contratti.
Una discriminazione è detta indiretta quando una disposizione, una prassi o un comportamento che si presentano all’apparenza neutri, in realtà comportano una distinzione, esclusione, restrizione o preferenza, basata su pregiudizi e preconcetti, ai danni di persone di un determinato sesso o orientamento sessuale e di genere, origine etnica, provenienza, religione o disabilità.
L’introduzione della figura della discriminazione indiretta è resa indispensabile per due ordini di motivi: da un lato, vi è la necessità di prevenire la facile “elusione” dei divieti di discriminazione basati sul carattere esplicito del trattamento sfavorevole e, dall’altro lato, vi è invece l’esigenza di colmare i vuoti di tutela derivanti dall’applicazione a situazioni differenziate di norme apparentemente “neutre”. [La Rocca Delia]
Per questo motivo, la valutazione di una discriminazione che risulta indiretta punterà a mettere in luce quanto l’esclusione determinata da fattori di rischio sia involontaria e quanto invece la presunta neutralità di un criterio di accesso alle utilità contrattuali di fatto svantaggi i componenti di un determinato gruppo sociale rispetto alla collettività tutta. [Barbera Marzia]
Il nucleo della questione è costituito proprio dalla necessità di trovare, per il trattamento contrattuale discriminatorio, una giustificazione che sia oggettiva, che abbia una o più finalità legittime, obiettivamente motivate; qualora sussista questa situazione, l’illiceità sarà esclusa, poiché la discriminazione e i suoi effetti verrebbero controbilanciati dal raggiungimento di un fine meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico, come rilevato nel caso della sig.ra Samira Achbita.
L’illecito discriminatorio verrà ugualmente escluso anche nel momento in cui venisse individuata, in una situazione di discriminazione, una giustificazione pertinente e proporzionata ad una particolare ed urgente esigenza di sicurezza o di identificazione; la discriminazione sarà invece vietata, anche se indiretta, nel caso in cui non vi sia una motivazione rilevante e significativa alla base del comportamento discriminatorio, il quale comporterebbe un notevole svantaggio al soggetto passivo di tale condotta.