Le scriminanti atipiche nell'attività sportiva ed in quella medico-chirurgica

1. Il fondamento della liceità penale del trattamento medicochirurgico L'attività medico-chirurgica è senza dubbio un'attività meritoria, poiché è volta a curare le malattie e, in definitiva, a migliorare la salute e le condizioni di vita degli individui.

Se una tale considerazione rasenta la banalità, non altrettanto banale è la considerazione del fatto che la gran parte delle attività mediche comportino una alterazione anatomica o funzionale dell'organismo – basti pensare all'incisione dei tessuti, o alle attività diagnostiche di tipo particolarmente invasivo o, ancora, alla somministrazione di farmaci che provochino effetti collaterali –, le quali vanno in qualche modo giustificate, perché sia considerata lecita l'attività del medico.

È indicativo come già il senso comune porti a considerare tali attività lecite perché curative e, alla stessa maniera, si percepisce la dannosità di condotte arbitrarie o contrarie alla volontà dell'uomo. È necessario trovare un fondamento nella disciplina penale di tali fenomeni, stante la rilevanza delle conseguenze penali possibili, che spaziano dall'irrilevanza delle condotte stesse, alla possibile configurazione di delitti contro la persona – in forma di dolo, colpa o preterintenzione – o contro la libertà individuale.

Prima di tutto è necessario distinguere alcune specie nell'ambito del genere ampio dell'intervento medico-chirurgico: vi è sicuramente differenza tra un intervento estetico puro e un intervento sperimentale puro rispetto ad un intervento terapeutico che include dai casi più semplici a minor invasività, fino ad arrivare agli interventi terapeutico-sperimentali.

Non si dubita in dottrina che il trattamento estetico puro, che è l'intervento di mera vanità, diverso dall'intervento estetico di carattere terapeutico, sia scriminato dal consenso dell'avente diritto, poiché si parla di interventi di minima invasività, per cui è sufficiente il solo consenso informato del paziente. La condotta sarà quindi scriminata ex art. 50 c.p., nei limiti dell'art. 5 c.c., cioè dei diritti disponibili.

Per quanto riguarda l'attività sperimentale pura o anche quella terapeutico-sperimentale si aggiungono ai criteri che esamineremo, quello dell'urgenza terapeutica, per introdurre ulteriori condizioni atte a limitare l'area del rischio consentito.

Più in generale occorre trovare quale sia in fondamento dell'attività medica, che ruolo abbia il consenso del paziente, quali delitti siano astrattamente configurabili. In seconda battuta bisogna distinguere tra interventi in assenza di consenso ed interventi in presenza di esplicito dissenso, soprattutto quando gli interventi si rivelino necessari per preservare la vita del paziente. Si farà solo un accenno al problema del consenso non più ripetibile, in caso di stato di incoscienza, o al consenso non esplicito, poiché tali tematiche involgono problemi solo in parte collimanti col tema del presente lavoro. Si consideri che l'esito, fausto o infausto, dell'intervento incide sulla configurabilità delle varie fattispecie penali.