L'attuazione degli obblighi non pecuniari. L'astreinte italiana nel sistema delle tutele

Il principio nemo ad factum praecise cogi potest, così come positivizzato nel Code civil, fece ben presto venire a galla i limiti e le lacune di un sistema costruito intorno alla centralità dello stesso. Infatti, è lapalissiano che il principio dell'incoercibilità dei facere non può valere in assoluto. Sicché, la giurisprudenza, resasi ben presto conto dei limiti e delle lacune del sistema, tentò di porvi rimedio con la tecnica delle astreintes. Anche perché, la preoccupazione di fondo, comune a tutti i sistemi di tutela, è quella di dover garantire, in qualche modo, l'adempimento delle obbligazioni.

L'astreinte è una tecnica di coercizione della volontà del debitore, che consiste in una condanna pecuniaria accessoria ed eventuale, alla sentenza civile di condanna, generalmente fissata in una somma dovuta per ogni giorno di ritardo, o qualunque altra unità di tempo, che si somma alla pena principale nell'ipotesi in cui quest'ultima non sia stata eseguita entro il termine stabilito dal giudice.

La sua funzione è quella di fiaccare la resistenza del debitore riluttante al fine di ottenere l'adempimento in natura delle obbligazioni dovute personalmente, dietro la minaccia di un aumento progressivo della predetta somma di denaro o, nell'ambito degli obblighi di non fare, di una condanna preventiva al pagamento di una indennità per ogni violazione futura, salvo che sia disposto, dopo un certo numero di violazioni, la revisione del provvedimento, onde eventualmente aumentarne l'importo.

L'astreinte è la risposta economica, della giurisprudenza francese, al bisogno di effettività che si manifesta nel campo dell'attuazione dei diritti realizzabili attraverso l'istituto dell'obbligazione ed è, inoltre, uno strumento forte ed efficace, in quanto adattabile alle necessità del singolo caso in relazione alla capacità di resistenza del debitore recalcitrante. Una misura che, colpendo il patrimonio del debitore, rispetta il tradizionale rifiuto di misure coercitive sulla persona del debitore, ai sensi dell'art. 1142 del Code civil e del principio vetero-liberale nemo ad factum praecise cogi potest.

Una “pena” privata che stabilisce una qualificata tensione all'adempimento in natura, prima non riconosciuta stante il solo rimedio risarcitorio, senza violare né la inviolabile libertà personale del debitore, né le esigenze del mercato. L'istituto fu anche un vero e proprio tentativo di aggiustamento, ad opera della giurisprudenza, del modello complessivo di regolamentazione dei rapporti interprivati, anche se non si trattava ancora di una funzione equitativa sociale, ma di una giustizia del singolo rapporto, lasciata alla discrezionalità del giudice, fondata sulla priorità dell'adempimento rispetto al risarcimento del danno.

La misura esecutiva indiretta segnò anche la prima significativa erosione del binomio incoercibilità dei facere – intangibilità dell'autonomia privata, in relazione ai facere infungibili. Infatti, questi ultimi, si caratterizzano, non solo per le qualità insite nella prestazione rispetto alle condizioni del mercato del lavoro, o all'irripetibilità di alcune caratteristiche personali, ma anche per l'esistenza di una sfera di potere dell'obbligato, il cui esercizio non può essere surrogato, né de iure né de facto, ma può solo essere compulsato. Insomma, riemerge prepotentemente il principio della coazione all'adempimento, che la rivoluzione francese aveva frettolosamente pensionato. [...]