L'istituto dell'arbitrato e la minaccia di abolizione nelle controversie relative ad appalti pubblici

L’importanza dell’arbitrato come principale mezzo di risoluzione delle controversie nel settore dei lavori pubblici è andata grandemente attenuandosi sotto l’effetto del concomitante successo di un altro istituto: l’accordo bonario.
Questo processo di affiancamento trova la sua spiegazione nella storia recente della materia.
Infatti nella sua tradizione originaria, l’arbitrato non era stato concepito, se non eccezionalmente, come mezzo per la decisione delle liti insorte in corso d’opera, dal momento che il ricorso all’arbitrato era normalmente deferito alla conclusione dei lavori e a dopo il collaudo. Solo l’elaborazione giurisprudenziale di matrice prevalentemente arbitrale, aveva convertito il principio ammettendo senza troppa difficoltà la possibilità di deferire ad arbitri le controversie anche in pendenza dell’esecuzione dei lavori.
In sostanza, la vecchia impostazione che voleva rinviata a dopo il collaudo la decisione finale su ogni contestazione era entrata di fatto in crisi di fronte alla pressante esigenza di avere risposta sin da subito alle contestazioni insorte tra impresa e stazione appaltante, in vista dell’immediato ripristino dell’equilibrio del rapporto senza dover attendere i tempi lunghi dell’ultimazione, e soprattutto senza dover subire anche per questo gli ormai consueti ritardi del collaudo.
Il legislatore per tentare di ovviare a questi inconvenienti, elaborò un procedimento di definizione delle controversie in corso d’opera, che si attivava solo per il fatto che l’ammontare delle pretese maturate aveva superato il 10% dell’importo del contratto.
Detto procedimento prese subito piede e ebbe come effetto di deflazionare il contenzioso, assecondando la tendenza a perseguire il più presto possibile la decisione sulle questioni di potenziale conflittualità.
é agevole prevedere che la trattazione delle controversie in corso d’opera mediante uno strumento più agile e soprattutto meno costoso e complesso, avrà sempre più l’effetto di sgonfiare il contenzioso, rendendo residuale il ricorso all’arbitrato.
Ciò premesso è evidente come entrambi gli istituti, ciascuno con l’importanza del proprio ruolo, contribuiscono a realizzare il sistema di definizione delle controversie nel settore dei lavori pubblici.
Inducono a questa conclusione sia la considerazione della obbligatorietà comunque preventiva della procedura di accordo bonario, sia la formulazione letterale dell’art. 240 comma 16 del codice dei contratti pubblici, per cui in ogni caso può farsi luogo ad arbitrato decorsi i termini per la pronuncia sulla proposta di accordo bonario formulata dalla commissione o dal responsabile del procedimento.
Passando ora ad esaminare le caratteristiche essenziali dell’istituto dell’accordo bonario, non si può non iniziare da una breve introduzione delle sue principali fonti normative.