La responsabilità amministrativa per illecito conferimento di incarichi esterni

La Corte dei conti è titolare della cosìddetta giurisdizione contabile, nella quale rientrano tradizionalmente il contenzioso contabile sulla responsabilità amministrativa e contabile dei pubblici funzionari e ogni attività di rilievo economico realizzata mediante l’utilizzo di risorse pubbliche o di beni della pubblica amministrazione. E’ da ritenere che la Corte dei conti sia il giudice naturale della responsabilità amministrativa e che di fronte alle sue prerogative debbano fermarsi eventuali indagini mosse da altro giudice.
Occorre perciò interrogarsi sui limiti effettivi del sindacato dell’autorità giudiziaria sugli atti amministrativi, sempre nel rispetto del principio di separazione dei poteri, quello rispettivamente politico e quello amministrativo, ma soprattutto tutelando l’interesse della collettività alla certezza e alla legalità dell’azione amministrativa.


Le scelte dell’autorità pubblica non devono avvenire solamente nel rispetto della legge ma anche nel rispetto di una legittimità sostanziale. Ecco perché oggi il doveroso controllo sul corretto utilizzo delle risorse pubbliche trova un limite nella “riserva di funzione” della pubblica amministrazione per cui tutte le attività di scelta che presentano caratteri di discrezionalità sono sottratte al sindacato giurisdizionale e sottoposte piuttosto ad un controllo di tipo politico rimesso ai cittadini stessi.
Mentre, nel linguaggio comune, la nozione di discrezionalità nell’esercizio di un potere può lasciare intendere un potere connotato da una piena libertà, che potrebbe sconfinare in arbitrarietà, nel linguaggio giuridico è invalso un significato alternativo che non prefigura la piena libertà di scelta ma conferisce alla pubblica amministrazione “la possibilità di valutare, secondo le regole della buona amministrazione, l’esigenza del pubblico interesse”.

Secondo la concezione della dottrina migliore la discrezionalità amministrativa consiste nella comparazione di più interessi secondari doverosamente acquisiti al procedimento, in ordine all’interesse primario pubblico dato in attribuzione all’Autorità agente. La discrezionalità si può dire attenga quindi all’agire libero dell’amministrazione. Esiste pertanto un ambito di discrezionalità che è lasciato alle scelte della pubblica amministrazione, distinguendo pur sempre un interesse pubblico primario, ovvero quello per la cui cura è stato stabilito il relativo potere. Vige infatti il cosìddetto “principio del minimo mezzo”, secondo cui è opportuno far coincidere il minor sacrificio dell’interesse pubblico con il minore sacrificio degli interessi coinvolti.

Il primo dato che sembra emergere è quello che la valutazione circa i vantaggi conseguiti dall’amministrazione debba essere compiuta nell’ambito di un giudizio di responsabilità e quindi non dal pm ma dal giudice, in contraddittorio tra le parti. La parte pubblica, in presenza di una fattispecie di danno erariale, avrebbe sempre e comunque l’obbligo di attivare l’azione di responsabilità amministrativa, lasciando al giudice il compito di valutare la sussistenza di eventuali vantaggi per l’amministrazione e la comunità amministrata.

In secondo luogo non si potrà comunque prescindere da una serie di interessi secondari, che risultano tuttavia presenti e coinvolti nell’attività amministrativa. Si tratta di altri interessi pubblici ma anche di interessi collettivi non ancora considerati come “interesse pubblico” e, quindi, non tutelati da una pubblica amministrazione o interessi privati, destinati però a recedere di fronte agli interessi pubblici. La pubblica amministrazione non deve solo scegliere in concreto l’interesse pubblico, ma ha anche la scelta concreta dei mezzi con cui per seguirlo sempre che ciò avvenga secondo criteri di ragionevolezza, tali da permettere, a posteriori, un controllo da parte di un’autorità terza, ovvero quella giudiziaria.
Prima di procedere all’adozione concreta di un atto la pubblica amministrazione deve seguire un procedimento nel quale si colloca un’attività istruttoria, valutativa e conoscitiva insieme.

Inoltre non può dirsi che l’applicazione della compensatio lucri cum danno determini un vero e proprio proscioglimento nel merito del responsabile. Per ben comprendere l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali così come espressa con l’art. 1 co 1 legge n. 20 1994, bisogna preliminarmente considerare che la discrezionalità rappresenta quindi per l’organo pubblico solo la facoltà di scelta fra più possibili provvedimenti, che deve essere operata in relazione al concreto interesse pubblico per la cui realizzazione il potere è stato conferito.

E’ stata rilevata una identifica con l’esercizio di una attività professionale il cui corretto svolgimento è sempre valutabile da qualsiasi giudice. Nell’ambito degli atti di ‘alta amministrazione’, infatti, che costituiscono diretta esplicazione del programma di governo dell’ente, si vede il rilievo della discrezionalità tecnica. In questo caso a venire valutata è la legittimità e la legalità dei comportamenti e delle attività sottoposti al suo giudizio, mediante un ragionamento di tipo prognostico, utilizzando come parametro di riferimento il “funzionario medio”. L’insindacabilità, ha precisato la Corte, va riferita a scelte discrezionali in senso stretto adottate tra alternative che siano però legittime e quindi il limite non trova applicazione quando la decisione appare illegittima. Questa introduzione è stata letta come un voler riservare alla pubblica amministrazione la scelta dei fini fermo restando il potere del giudice di giudicare della conformità dei fini ai principi e alle regole dell’ordinamento. Esisteva infatti già una prescrizione che in materia di appalti escludeva la sindacabilità delle scelte discrezionali riguardanti la priorità e la necessità della progettazione ed esecuzione dei lavori.

L’insindacabilità nel merito va letta e riferita esclusivamente alle scelte di opportunità o di merito, ovvero amministrativo. In base a quest’ultima i vari criteri hanno assunto la dignità di parametri giuridici, regole vere e proprie di legittimità e non di mera opportunità. Trattandosi però di clausole generali o di concetti vaghi la Corte dei conti non potrebbe estendere il proprio sindacato al di là della ragionevolezza. Il limite dell’economicità è stato riconosciuto sul piano della legittimità ma non della opportunità riconoscendo che la valutazione della legittimità amministrativa non possa essere divisa dalla valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti ed i costi sostenuti. Il sindacato del giudice contabile deve tenere conto, oltre che dell’equilibrio tra costi e benefici in rapporto agli obiettivi e limiti di bilancio, anche della logicità e razionalità della spesa.

Più problematica rimane la sindacabilità della spesa, nel senso di non utile o disutile che implica una valutazione di merito della sua rispondenza ad effettivi bisogni della collettività, fatta salva la sua rispondenza a fini istituzionali. L’utilità delle scelte discrezionali va valutata ex ante, a prescindere dalla effettiva realizzazione dei risultati, ed il relativo danno va individuato non nella mera inopportunità ma nella vera e propria irrazionalità per quanto riguarda la coerenza e l’adeguatezza della scelta, oppure va valutata nella inidoneità funzionale del bene. Non pare condivisibile l’assunto che l’insindacabilità delle scelte rappresenti esplicita applicazione e puntualizzazione della limitazione della responsabilità al dolo e colpa grave.

L’insindacabilità ha come termine di riferimento il potere discrezionale di chi agisce e può tradursi in un requisito positivo della condotta intesa come agere licere di chi, avendone il potere, opera in maniera non antigiuridica. La disposizione infatti che ha introdotto il divieto di sindacabilità nel merito delle scelte discrezionali non esclude che il giudice contabile possa verificare la condotta relativamente ai soli aspetti della legalità della scelta e della sua non estraneità ai fini istituzionali o anche agli ulteriori aspetti di razionalità ed economicità di essa arrestandosi tuttavia di fronte ai profili di opportunità e convenienza.

Sotto il profilo processuale va escluso qualsiasi limite nel caso di una attività illecita di rilievo penale che non potrebbe mai integrare una attività consentita. Il giudice contabile può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini pubblici, ma una volta accertata la compatibilità l’articolazione concreta dell’iniziativa rientra nelle scelte insindacabili. Sotto il profilo della corrispondenza dei fini di legge sono sindacabili anche gli atti di alta amministrazione dei Ministri i quali, seppur caratterizzati da ampia discrezionalità, sono inquadrabili tra gli atti di gestione a differenza di quelli politici.
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