Il distacco del lavoratore subordinato

Esistono due ipotesi di distacco illecito. La prima ricorre quando esso manca dei requisiti fondamentali per la sua validità stabiliti dall’art. 30 al primo comma.
La seconda si verifica quando il distacco è posto in essere in violazione del terzo comma dell’art 30.
Il decreto legislativo n. 276/2003, soprattutto nella sua formula originaria, tace in merito alle eventuali sanzioni da comminare in caso di distacco illecito.
Per lungo tempo quindi il quadro sanzionatorio è rimasto quello esistente al tempo della legge n. 1369/1960.
Il distacco è riconosciuto come “somministrazione lecita di mano d’opera” nel caso in cui sussistano i presupposti stabiliti dall’art. 30 comma 1 del dlgs n. 276/2003. L’opinione prevalente si è trovata favorevole alla tesi secondo la quale nel caso in cui manchino l’interesse del distaccante o il requisito della temporaneità il distacco debba considerarsi al pari della somministrazione temporanea irregolare, che nel nostro ordinamento è vietata e soggetta all’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 27 comma 1 del dlgs n. 276/2003. Tale articolo stabilisce che “quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 20 e 21, comma 1, lettere a), b), c), d) ed e), il lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo, con effetto dall’inizio della somministrazione”.
Tuttavia la dottrina ha a lungo espresso posizioni diverse in merito all’applicazione del regime sanzionatorio previsto dall’art. 27 comma 1 al caso di un provvedimento di distacco che non presenti i requisiti minimi di liceità.
La questione è stata risolta quando con l’art 7 dlgs n. 251/2004 è stato aggiunto all’art. 30 dlgs n. 276/2003 un quarto comma bis che stabilisce che in caso di violazione del disposto al comma 1, il lavoratore potrà chiedere al giudice la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ha utilizzato la prestazione.
Tale disposizione ripropone quanto dettato dall’art. 27 al comma 1, accogliendo la tesi prospettata in dottrina della simmetria tra distacco e somministrazione. Oltre a ciò, sancisce anche se implicitamente, la sopravvivenza del divieto di fornitura di mano d’opera e del relativo quadro sanzionatorio nonostante l’abrogazione della legge n.1369/1960.
Quindi, quando il distacco rientra nei limiti legali stabiliti rappresenta, insieme alla somministrazione regolare, un’ipotesi lecita di “dissociazione tra titolare del rapporto lavorativo e utilizzatore finale della prestazione”. Se fuoriesce da tali confini legislativi viene qualificato come mera fornitura di mano d’opera e come tale, illecito.
Diversa è la questione della illiceità del distacco derivante dalla violazione dei limiti legali imposti dall’art. 30 comma 3. Tale comma infatti, disciplina due specifiche forme di distacco, le quali presentano caratteristiche ben precise. La prima prevede che quando il distacco comporti un mutamento di mansioni occorra il consenso del lavoratore distaccato; la seconda stabilisce che il trasferimento ad una unità produttiva sita a più cinquanta chilometri da quella di appartenenza deve avvenire per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive e sostitutive.
Se queste due ipotesi particolari di distacco sono disposte in mancanza dei requisiti stabiliti dalla norma, il provvedimento risulterà illecito per violazione dei limiti legali dall’articolo 30. La dottrina ha negato che a queste due ipotesi si possa applicare il regime sanzionatorio previsto dall’art. 27 comma 1, in quanto esse non difettano dei requisiti fondamentali stabiliti dall’art. 30 al comma 1 ma costituiscono una violazione ai limiti imposti dal comma 3 dello stesso articolo.