Ordine europeo di indagine penale e cooperazione giudiziaria: stato dell'arte, precedenti esperienze, comparazioni possibili

L'articolo 13 del decreto di attuazione, corrispondente all'articolo 14 della direttiva, disciplina la materia delle impugnazioni prevedendo vari mezzi di impugnazione sia nella procedura passiva che in quella attiva.
In relazione al procedimento di esecuzione (l'autorità giudiziaria italiana riceve dall'estero la richiesta di compiere attività istruttoria), il decreto legislativo di attuazione prevede ben tre impugnative: opposizione-base (art. 13, comma 1), richiesta di annullamento (art. 13, comma 5) e opposizione in ipotesi di sequestro probatorio (art. 13, comma 7).
Sommariamente, l’opposizione al giudice per le indagini preliminari è il mezzo che la persona sottoposta alle indagini e il suo difensore, nell’ipotesi base, possono proporre contro il decreto di riconoscimento del pubblico ministero, entro cinque giorni dalla sua comunicazione; si aggiunge la richiesta che le parti possono proporre al giudice per le indagini preliminari chiamato a eseguire l’ordine affinché disponga - anche di propria iniziativa - l’annullamento del decreto medesimo, se ricorrono i motivi di rifiuto indicati dall’art. 10; chiude la casistica la specifica ipotesi di opposizione al decreto di riconoscimento dell’ordine di indagine avente per oggetto il sequestro a fini di prova.
Se la direttiva europea prescrive agli Stati di assicurare mezzi equivalenti a quelli disponibili in un caso interno analogo (art. 14 § 1), la scelta nazionale va ben oltre quanto previsto.
L’impugnazione, difatti, risulta esperibile non solo nell’ipotesi di sequestro probatorio, unico caso analogo per il diritto interno che consente il riesame del relativo provvedimento (art. 257 c.p.p.); anzi, grazie all’introduzione dell’opposizione-base e alla richiesta di annullamento quando l’atto compete al giudice per le indagini preliminari, l’impugnativa può investire il decreto di riconoscimento anche se le norme nazionali non prevedono strumenti equivalenti per l’attività istruttoria oggetto dell’ordine.
Tale espansione operata dal decreto attuativo recupera, grazie al controllo del giudice per le indagini preliminari in sede di impugnazione, la garanzia giurisdizionale rispetto alla valutazione già compiuta inaudita altera parte dal procuratore della Repubblica che ha emesso il decreto di riconoscimento.
Ai sensi dell'articolo 14 § 2 della direttiva, salvo il rispetto dei diritti fondamentali, le ragioni di merito dell'OEI possono essere contestate soltanto davanti all'autorità di emissione (vale a dire, come recita la direttiva, «mediante un'azione introdotta nello Stato di emissione»).
Il decreto attuativo non fa alcun riferimento alle ragioni di merito, mancando nell’art. 13 del d.lgs n. 108/2017 ogni riferimento ai motivi proponibili con l'impugnazione davanti all'autorità giudiziaria italiana, qui competente per l'esecuzione. Il silenzio sul punto impone di escludere un ampliamento delle ragioni di doglianza oltre i confini ammessi dalla dalla direttiva. E dunque, il “merito”, ovvero le questioni afferenti ai presupposti dell'atto istruttorio e alle nullità e inutilizzabilità, sono insindacabili in sede di impugnazione del decreto di riconoscimento e possono farsi valere solo con i mezzi predisposti nell'ordinamento dello Stato di emissione. Viceversa, proprio perché le norme europee fanno esclusivo riferimento al merito, in difetto di statuizioni contrarie, è possibile dedurre che i motivi riguardanti la legittimità dell’exequatur possono essere fatti valere nello Stato di esecuzione.

A conferma di ciò, si pone la previsione secondo cui il riconoscimento dell'ordine assume la forma del decreto motivato (art. 4, comma 1 d.lgs. n. 108 del 2017). Tale adempimento consente, senza dubbio, alla difesa di articolare eventuali doglianze proprio in sede di impugnazione; ed è del tutto plausibile che le censure possano investire i profili di illegittimità dell'exequatur, individuabili grazie alla sua motivazione. D'altra parte, la comunicazione del decreto di riconoscimento al difensore dell’indagato garantisce, non solo, il diritto alla partecipazione difensiva durante le attività istruttorie, ma consente anche l’esercizio del potere di impugnazione facendo decorrere il termine di cinque giorni entro cui l’indagato e il suo difensore, nell’ipotesi base, possono proporre al giudice per le indagini preliminari l’opposizione contro il decreto.
Tuttavia, tale comunicazione non è sempre dovuta, come si evince dall’art. 4, comma 4 del decreto legislativo di attuazione. L'adempimento, infatti, risulta doppiamente circoscritto: sia sul piano oggettivo, riguardando i soli atti investigativi garantiti dall'assistenza difensiva, sia sul piano soggettivo, atteso che l'unico destinatario della comunicazione è il difensore della persona sottoposta alle indagini. Si vedrà, invece, che l'interesse e la legittimazione a impugnare il decreto di riconoscimento possono riferirsi anche ad attività diverse e a soggetti ulteriori che, tuttavia, restano esclusi dall’informativa. Così è quando l'esecuzione dell'atto compete al giudice, fattispecie in cui non è prescritta alcuna comunicazione e il relativo decreto può essere annullato dallo stesso anche su richiesta delle parti; discorso analogo vale per l'opposizione al decreto di riconoscimento riguardante il sequestro probatorio che vede legittimati soggetti non direttamente destinatari della comunicazione quali l'imputato, il suo difensore, la persona alla quale la prova o il bene sono stati sequestrati e quella che avrebbe diritto alla loro restituzione. Nelle ipotesi segnalate risulta problematico stabilire quale sia il veicolo di conoscenza dell'avvenuto riconoscimento e il momento da cui decorre il termine per impugnare. Inoltre, resta ancora da precisare quale sia il difensore a cui compete, effettivamente, la comunicazione del decreto di riconoscimento e, di conseguenza, l'esercizio del potere di impugnazione. In assenza di specifica indicazione, l’art. 4 del decreto sembra riferirsi al difensore che assiste la persona sottoposta alle indagini nel procedimento d’origine; vale a dire al difensore straniero. D'altra parte, la stessa direttiva OEI non garantisce la dual defence (nello Stato di emissione e in quello di esecuzione), come invece previsto per il mandato di arresto europeo e il decreto attuativo, a sua volta, non ha esplicitamente previsto la nomina o la designazione d’ufficio di un difensore davanti all'autorità giudiziaria italiana competente per l’esecuzione.

In conclusione, ovviamente, il diritto di impugnazione si inserisce anche nella procedura attiva nel cui ambito l’unica impugnativa ammessa, benché azionabile da una cerchia piuttosto estesa di soggetti, è ammessa unicamente contro l’ordine di indagine avente per oggetto il sequestro a fini di prova (art. 28 d.lgs. n. 108 del 2017): si tratta della richiesta di riesame contro l’ordine avente ad oggetto il sequestro probatorio. Del resto, il ridotto campo applicativo - un’unica impugnazione a fronte della pluralità di mezzi che compongono l'arsenale dell'impugnazione nella procedura passiva - riflette quanto previsto dall’ordinamento italiano in tema di atti investigativi. Infatti, soltanto per il sequestro probatorio è ammessa l’impugnazione, sub specie di riesame (art. 257 c.p.p.). Diversamente da quanto stabilito per la procedura passiva, in cui i mezzi di impugnazione (le ipotesi di opposizione e di annullamento su richiesta) sono tutti diretti contro il decreto di riconoscimento dell'ordine e possono, dunque, intervenire prima del compimento dell'atto richiesto, nella procedura attiva l’unico rimedio ammesso si colloca sempre in un frangente successivo all’esecuzione.