La tutela cautelare nel processo tributario

L‟attività cautelare è un tipo di attività giurisdizionale disciplinata dal codice di procedura civile con disposizioni sparse qua e là nei diversi libri, ma soprattutto concentrate nel quarto libro, dedicato, con scarso ordine sistematico, ai « procedimenti speciali », così come anche in altri codici ed in numerose leggi speciali.

L‟inibitoria cautelare si giustappone tradizionalmente a quella finale, resa con la sentenza sul merito all‟esito di un ordinario giudizio di cognizione, e può essere concessa a mezzo di un provvedimento cautelare d‟urgenza ovvero in virtù di norme specifiche che la prevedano espressamente nel caso concreto1.

I provvedimenti cautelari sono provvedimenti giurisdizionali – decreti ed ordinanze – emessi dal giudice civile in attesa ed in vista della sentenza di merito, per assicurarne gli effetti: operano dunque sulla situazione presente affinché la sentenza non giunga troppo tardi ed è proprio in virtù di tale funzione che sono detti cautelari.

Tutte le misure cautelari – non solo quelle che riguardano il processo civile, ma come considerazione di ordine generale – si connettono all‟esigenza di non frustrare la tutela giurisdizionale dei diritti, garantita dalla Carta fondamentale; tuttavia, per gli altri caratteri il codice offre una disciplina troppo frastagliata per consentire l‟elaborazione di un principio comune per tutte queste misure.

Se si volesse individuare l‟elemento che caratterizza ed accomuna il sequestro conservativo, il sequestro giudiziario, la denuncia di nuova opera e di danno temuto, nonché i procedimenti d‟istruzione preventiva, sarebbe facile osservare che con essi il legislatore ha inteso tutelare in via cautelare solo determinate fattispecie.
Ad esempio, con il primo si tutela il diritto di credito contro il pericolo della sopravvenuta insolvenza del debitore; con il secondo si realizza la tutela cautelare della proprietà o del possesso di beni mobili o immobili; così via per gli altri procedimenti cautelari, che proprio per questa caratteristica vengono definiti “tipici”.

Tale tipicità è rinvenibile in due diverse direzioni: da un lato nel senso della predeterminazione della fattispecie oggetto di tutela, comprensiva del diritto e del tipo di pericolo che si teme; dall‟altro lato viene disciplinata espressamente la struttura della tutela ed il contenuto del provvedimento che il giudice dovrà esaminare.

Citiamo un esempio concreto per chiarire il concetto: con il sequestro conservativo il legislatore ha prima di tutto predeterminato il diritto da tutelare – il diritto di credito – ed il rischio tipico che può subire – la temuta perdita della garanzia patrimoniale del debitore -, quindi ha predisposto una particolare forma di tutela – anche questa tipica – che consiste in uno specifico provvedimento idoneo a rendere inopponibili al creditore gli atti di disposizione del bene sequestrato.

Il giudice quindi, in queste ipotesi, vedrà limitata la sua discrezionalità proprio dalla tipicità della tutela e si limiterà, nello svolgimento del suo compito, alla valutazione circa l‟esistenza dei presupposti previsti dalla legge per la concessione del provvedimento e, in caso di risposta affermativa, a concedere la specifica misura prestabilita dalla legge.