La maternità surrogata nel confronto tra ordinamenti: le normative e le prassi in Italia, India e California

Strettamente connesso con il criterio di attribuzione della maternità è il tema degli effetti giuridici che l’atto di nascita, formato all’estero secondo la legge dello Stato che riconosce l’ammissibilità della pratica, può produrre. Fase prodromica alla redazione di esso è il riconoscimento, ossia l’atto con il quale i figli possono essere riconosciuti dalla madre o dal padre o da entrambi, separatamente o congiuntamente, come sancito dall’art. 250 c.c. Nel caso della maternità surrogata, chi compie questo atto non corrisponde al soggetto che per la legge deve considerarsi genitore naturale. Ciò avviene tutte le volte in cui vi siano delle significative diversità nella disciplina della materia tra lo Stato a cui la coppia committente si è rivolta e lo Stato in cui intende rientrare. Si può, ad esempio, immaginare che un ordinamento richieda una dichiarazione da parte della madre surrogata di non volersi occupare del bambino e, contestualmente, la dichiarazione dei genitori intenzionali di voler assumersi tutti i doveri connessi al loro ruolo e di essere nominati come genitori naturali nell’atto di nascita; mentre un altro non riconosca alcun valore a simili affermazioni.
I sistemi normativi considerati nel presente lavoro offrono diverse soluzioni. Innanzitutto, la California assicura alla coppia committente una duplice possibilità: sebbene i componenti di essa siano per legge gli unici soggetti nominati nell’atto di nascita, possono, per maggior certezza, promuovere un’azione di fronte alla Corte competente, individuata secondo specifici parametri nel Family Code, per essere considerati i genitori naturali. Tale automatismo è garantito dal fatto che nel contratto è espressamente inserita una clausola, sottoscrivendo la quale, la madre surrogata rinuncia ad ogni diritto sul minore.
In India, invece, il procedimento è più complesso e si richiede che i soggetti della coppia possano dimostrare un legame genetico con il minore. In caso contrario, si dovrà procedere all’adozione. Ciò significa che il solo riconoscimento fatto dalla coppia non è sufficiente ad assicurare ai genitori intenzionali di essere riconosciuti legalmente come i genitori del nascituro. Tuttavia, una volta dimostrato il legame con il minore, sul certificato di nascita saranno riportati solo i loro nomi.
In entrambi gli ordinamenti, nell’atto di nascita non resta alcuna indicazione circa la madre surrogata. Stabilito quindi chi debba considerarsi genitore per la legge e formatosi il documento in conformità della stessa, al momento del rientro nel proprio Paese di origine con il neonato, la coppia deve chiedere la trascrizione dell’atto. Posto che nella maggior parte degli accordi transfrontalieri i genitori intenzionali provengono da Stati in cui la pratica non è ammessa, non sono rari i casi in cui l’atto di nascita è considerato privo di effetti giuridici.
Il mancato riconoscimento del rapporto di filiazione ha conseguenze negative soprattutto sullo status giuridico del nuovo nato, in quanto mina la possibilità che sia considerato titolare di alcuni diritti di fondamentale importanza. In primo luogo, l’impossibilità di ottenere la cittadinanza di coloro che pretendono essere i suoi genitori, comporta che il bambino si ritrovi ad essere apolide tutte le volte in cui non sarà ritenuto neanche cittadino dello Stato in cui è avvenuta la pratica per specifiche previsioni di legge, come avviene in India. Tutto questo ha risvolti negativi anche sul rilascio dei documenti necessari all’espatrio.
In secondo luogo, in assenza di un legame legalmente riconosciuto che permetta ai genitori intenzionali di essere considerati alla stregua dei genitori naturali del minore, non sarà assicurato a quest’ultimo l’accesso all’istruzione e ad alcuni trattamenti medici, per i quali è richiesto il consenso dei genitori. A ciò si aggiunga che ogni richiesta di documenti per i quali è necessaria la presentazione dell’atto di nascita sarà dichiarata inammissibile in quanto dall’atto non discendono diritti genitoriali.
Infine, il bambino non sarà ritenuto titolare di diritti di successione né potrà ricevere le indennità previste dal diritto del lavoro in caso di morte del genitore. Tali conseguenze hanno un effetto dirompente sul rispetto del diritto alla identità personale del minore, assicurato dall’art. 7 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo.

In conseguenza di ciò, gli ordinamenti che ammettono la maternità surrogata hanno cercato di dotarsi di disposizioni che permettano di far fronte ad un’eventuale impossibilità di rientro della nuova famiglia. L’India è stata al centro della scena internazionale negli ultimi anni per quei numerosi casi in cui, non riconoscendo i nati con ricorso alla gestazione per conto altrui come propri cittadini, le autorità non hanno preso gli adeguati provvedimenti per tutelare i soggetti coinvolti.
Proprio per questo, nel 2012, è stata introdotta una particolare disciplina volta ad evitare che sorgessero difficoltà al momento dell’espatrio e del conseguente rientro nel Paese di origine della coppia committente. Per scongiurare tali ipotesi era previsto, a pena di nullità del contratto, che i genitori fossero in possesso di una lettera della propria ambasciata con la quale quest’ultima si impegnava a riconoscere il bambino come proprio cittadino. Al fine di aumentare i controlli e di verificare che il ricorso alla pratica fosse giustificato da ragioni mediche, era inoltre richiesto un visto per trattamenti medici di durata triennale che veniva rilasciato solo se la clinica alla quale la coppia si era rivolta era accreditata presso le autorità competenti.
Tuttavia, nel 2016 il legislatore indiano ha deciso di restringere ancora le tipologie di contratto ammesse e ha vietato la conclusione di accordi transfrontalieri, richiedendo espressamente che entrambi i genitori intenzionali fossero indiani. Tale scelta si è resa necessaria per far fronte ai numerosi casi in cui il mancato riconoscimento dell’atto di nascita formato in India ha lasciato la coppia committente e il minore in un limbo diplomatico protrattosi per molti anni. Emblematico esempio può considerarsi il caso “Balaz Twin”, in cui i minori e i genitori si sono trovati al centro di uno scontro diplomatico, durato due anni, tra la Germania e l’India per il riconoscimento della cittadinanza e del rapporto di filiazione.

La totale chiusura verso gli accordi transfrontalieri non rappresenta ovviamente l’unica alternativa ipotizzabile. Al contrario, essa è stata duramente criticata dai commentatori del Surrogacy (Regulation) Bill che auspicavano un intervento legislativo che regolasse con maggior dettaglio la materia.
Un’altra opportunità è offerta dalla California e più in generale dagli Stati Uniti ove il testo normativo di riferimento, l’Uniform Parentage Act, garantisce un accertamento giudiziale del legame di parentela. Sebbene una pronuncia della Corte non sia necessaria per la formazione del certificato di nascita con i nomi della coppia committente, è sicuramente utile ai fini di una sua maggiore stabilità. Tale giudizio, che può aver luogo prima o dopo la nascita, mira a formare un atto che abbia i requisiti prescritti dallo Stato in cui il bambino si troverà a vivere. In questo modo si assicura la piena conformità dell’attestazione all’ordinamento in cui la nuova famiglia dovrà rientrare, scongiurando le ipotesi in cui la trascrizione di quest’ultimo venga negata per incompatibilità con la legislazione. Al fine di risolvere completamente eventuali contrasti che potrebbero sorgere vengono vietate possibili ulteriori ispezioni dei documenti.

Simili previsioni possono trovare applicazione nei casi in cui lo Stato ricevente ammetta la maternità surrogata, ma la regoli diversamente, mentre non permettono di risolvere le situazioni in cui la pratica sia vietata. In tali circostanze infatti, in qualunque modo l’atto di nascita sia redatto, non potrà esplicare i suoi effetti poiché contrario all’ordine pubblico.
Le possibilità offerte alla coppia committente sono diverse. Innanzitutto, i genitori intenzionali potranno decidere di rientrare nel Paese di origine senza dichiarare che il bambino è nato a seguito di maternità surrogata, ma, in questo modo, resteranno sempre nell’incertezza che, da un’approfondita analisi, possa emergere la realtà dei fatti. Sebbene ciò appaia una scelta rischiosa, da un’indagine del Department of Immigration and Border Protection australiano è emerso che, su trecento minori nati da accordi transfrontalieri, solo per venti è stato richiesto il riconoscimento ufficiale dell’atto di nascita.
Quest’ultima ipotesi rappresenta un’altra possibilità offerta ai genitori intenzionali. Ricevuto il rifiuto dell’autorità preposta alla trascrizione del documento, essi potranno adire un giudice al fine di far dichiarare il legame di filiazione con il minore. Tuttavia, neppure in questo modo è assicurato agli interessati di riuscire ad ottenere una pronuncia che sia in linea con le loro aspettative, in quanto ogni elemento del fatto è rimesso alla valutazione del singolo organo giudicante.
Tra simili opposte scelte, se ne pone una intermedia, che, da un lato, tutela la famiglia così come formatasi, ma dall’altro non le garantisce piena stabilità. Si tratta della possibilità, regolata in alcuni ordinamenti, tra cui il Regno Unito, di ottenere un parental order che riconosca i genitori committenti come i soggetti che hanno il diritto e il dovere di prendersi cura del bambino, nato in seguito ad accordo surrogativo, fino al raggiungimento della maggiore età. Su tale soluzione è previsto un controllo della Corte volto a verificare non solo il rispetto dei requisiti prescritti, ma anche il benessere del minore.
Nel caso del Regno Unito è espressamente richiesto che i genitori intenzionali abbiano compiuto diciotto anni e che formulino la richiesta entro sei mesi dalla nascita. Il neonato, del quale si richiede la custodia, deve convivere con la coppia che deve essere coniugata o unita civilmente. È inoltre richiesto alla madre surrogata di rinunciare a tutti i diritti sul bambino. Per garantire alla madre gestante un periodo di riflessione prima di consegnare legalmente il minore, la rinuncia ai diritti deve essere fatta dopo almeno sei settimane dalla nascita.

La prospettazione di queste azioni che la coppia committente può intraprendere, nel caso in cui la pratica sia vietata nello Stato ricevente, non libera l’ordinamento dall’impasse di decidere se avallare la scelta dei genitori intenzionali, ovverosia concedere la trascrizione dell’atto di nascita, o sanzionarli. Entrambe le ipotesi presentano aspetti problematici. Nel primo caso si finirebbe per ammettere implicitamente che la norma che vieta il ricorso alla maternità surrogata non ha valore cogente in quanto sprovvista di una idonea sanzione. Tuttavia, nel caso in cui si decidesse di punire l’illecito, si rischierebbe di far ricadere le conseguenze sul minore, soggetto invece da proteggere.
Come più volte sottolineato nel secondo capitolo, l’Italia, vietando la pratica, può essere un esempio di Paese ricevente che non riconosce la validità dell’atto di nascita come formato all’estero e che, pertanto, stabilisce che il bambino debba essere allontanato dalla coppia committente. Nel 2017 tuttavia, la Corte Costituzionale ha aperto uno spiraglio nell’ottica della tutela del minore, stabilendo che l’azione di disconoscimento, da proporsi laddove si voglia dichiarare invalido l’atto di nascita formato all’estero, debba essere contemperata con il suo interesse alla rimozione dello status.

Un’eventuale decisione di non trascrivere l’atto di nascita significa stabilire che dal contratto di maternità surrogata non discendano doveri e diritti genitoriali e che, dunque, il bambino debba considerarsi adottabile. Una simile soluzione ha risvolti pratici negativi tutte le volte in cui le indagini, per accertare se effettivamente vi sia stato ricorso alla maternità surrogata, si protraggono per lungo tempo. È il caso oggetto della pronuncia Mennesson c/Francia che ha portato la Corte EDU a stabilire che il diniego della trascrizione rappresenta una violazione del diritto del minore alla propria identità, soprattutto se si considera che nella situazione di specie erano trascorsi dieci anni.
Non solo, ma il mancato riconoscimento fa sì che il minore si ritrovi senza cittadinanza e, dunque, senza protezione consolare. Ciò ha particolare rilievo nel caso di accordi transfrontalieri poiché non è individuabile il soggetto responsabile del rilascio dei documenti. In questo modo si creano delle zone “grigie” di tutela che lasciano la possibilità ai genitori intenzionali, ad esempio, di abbandonare il bambino, contrariamente ad ogni logica giuridica. Simili situazioni si sono verificate, prima di una rigida regolamentazione, in India, proprio perché il bambino nato non veniva riconosciuto cittadino indiano. In tal modo, da un lato le autorità indiane non potevano seguire le sorti del minore, dall’altro lo Stato ricevente rifiutava ogni coinvolgimento statuendo la illiceità degli accordi di surrogazione.
Se la scelta dell’ordinamento è quella di negare il riconoscimento all’atto di nascita formatosi in seguito agli accordi surrogativi, deve essere predisposto un sistema legislativo che permetta di far fronte a tutte le ipotesi che possono verificarsi. Ciò significa che, innanzitutto, si deve garantire la tutela del minore. L’inadeguatezza di una previsione legislativa, come l’art. 12, comma 6, della legge n. 40/2004, emerge drammaticamente in questi casi in cui non si tratta di valutare l’illiceità di un contratto ma ci si trova dinanzi al fatto compiuto della nascita del minore. A questo punto i giudici sono chiamati a decidere circa le sorti di un bambino che è cresciuto, per un periodo più o meno lungo, con dei soggetti che se ne sono presi cura.
Per cercare di adeguare il divieto legislativo alle esigenze sociali, si potrebbe sostenere che l’allontanamento dalla famiglia possa intervenire solo entro un certo lasso di tempo. Sarebbe infatti assurdo prendere una simile decisione quando il bambino ha condiviso con la coppia committente momenti fondamentali della sua crescita.
Resta comunque in dubbio quale possa essere la sanzione nel caso in cui non si sia intervenuti tempestivamente. Ammettere che la coppia committente non subisca alcuna conseguenza negativa per la propria deliberata scelta di violare il diritto interno significherebbe premiare un atteggiamento illecito. Non solo, ma in tal modo si permetterebbe di sanare una violazione per facta concludentia, ovverosia affermare che il trascorrere del tempo sancisca la liceità di una situazione giuridica nata come contraria al diritto. Nonostante ad una rapida occhiata tale soluzione non sembri conforme al generale divieto di conclusione di accordi surrogativi, si deve ricordare che è stata la conclusione avallata dalla Corte EDU.
Una soluzione alternativa sarebbe riconoscere la validità dell’accordo surrogativo, e del conseguente atto di nascita, in quanto conforme alla legge dello Stato in cui si è formato e, quindi, di permettere alla coppia di ricorrere al giudice al fine di ottenere un provvedimento simile al parental order riconosciuto dalla legge inglese. In tal modo si garantisce innanzitutto al minore la possibilità di continuare a vivere nella famiglia con la quale ha condiviso importanti momenti di crescita.
In secondo luogo, attraverso un siffatto intervento dell’autorità giudiziaria si stabilisce che i genitori intenzionali sono pienamente responsabili del bambino e della sua crescita, in modo tale da far gravare sugli stessi gli oneri ricollegabili alla situazione che hanno contribuito a creare.
Infine, nella prospettiva di una sanzione per il comportamento illecito della coppia, essa si potrebbe interpretativamente far derivare dall’assenza di stabilità del riconoscimento del vincolo di parentela.
In conclusione, le questioni sollevate dall’atteggiamento favorevole o meno dello Stato ad attribuire effetti giuridici all’atto di nascita formatosi in conformità alla legge straniera sono numerose e di non facile soluzione. Il profilo della punibilità della coppia committente per la deliberata violazione dell’ordinamento interno, così come il suo contenuto, rappresentano aspetti legati a doppio filo con il “best interest” del bambino che risulterebbe essere, in ogni caso, destinatario di qualunque pena prevista.