Il nuovo Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 36/2023) e i principi dell'azione amministrativa

Un’ulteriore novità in fatto di principi generali dell’azione amministrativa introdotta dal nuovo Codice dei contratti pubblici è costituita dal secondo articolo del testo, riguardante il principio della fiducia, oggetto della trattazione di questo capitolo.

Il principio in questione si presenta come un’innovazione rispetto alla precedente impostazione codicistica e normativa in generale in materia di contratti pubblici, in quanto risulta essere tradizionalmente ignoto nel diritto amministrativo, al contrario invece di altri rami dell’ordinamento, come ad esempio il diritto costituzionale, dove esso contraddistingue il necessario rapporto intercorrente tra il governo e il Parlamento, o il diritto privato, in riferimento ai rapporti intuitu personae tra i privati o all’istituto di derivazione anglosassone del trust.

In realtà, nonostante l’assenza di riferimenti espressi alla fiducia, non si può fare a meno di notare come soltanto un sistema basato sulla fiducia possa essere in grado di assicurare l’effettività delle regole all’interno dei rapporti sociali ed istituzionali, coerentemente a quanto sostenuto nell’ambito di una certa letteratura scientifica di stampo non strettamente normativistico, che ha indagato sul principio della fiducia nel contesto di una più ampia riflessione antropologica, “che punta a mettere in discussione l’idea per cui il diritto rappresenterebbe il rimedio verso la naturale diffidenza dell’uomo verso i propri simili con cui entra il relazione”, individuando appunto nella fiducia reciproca una componente essenziale della vita sociale e quindi della vita giuridica.

Il principio della fiducia, nel nuovo Codice, si muove proprio in quest’ottica, ed ha essenzialmente la funzione di ricostruire i rapporti tra i soggetti coinvolti in una procedura di gara, superando la sopra citata “naturale diffidenza” dell’uomo verso i suoi simili e stabilendo una situazione nella quale la fiducia reciproca è basata sull’affidamento nella correttezza dell’operato altrui.

La disposizione in commento quindi, in armonia con quanto già stabilito dal principio del risultato, a cui si salda in maniera complementare, sancisce in maniera definitiva la fiducia dell’ordinamento nell’attività delle amministrazioni in generale, dei pubblici funzionari (attraverso l’esercizio del potere discrezionale e dello spirito d’iniziativa, come si è visto nel capitolo precedente), e degli operatori economici, nell’ottica del raggiungimento del risultato, ossia della realizzazione di un’opera pubblica che soddisfi nel modo migliore gli interessi della collettività.

Il problema della “burocrazia difensiva”.
Il principio della fiducia è strettamente collegato (anzi - come vedremo più avanti nel capitolo – ne costituisce proprio la “risposta codicistica”) ad un problema molto sentito e diffuso, che ha caratterizzato, soprattutto nell’ultimo decennio, il settore degli appalti pubblici, spesso paralizzando qualsiasi iniziativa in materia di lavori pubblici. Il riferimento è alla cosiddetta “burocrazia difensiva”.
Con l’espressione “burocrazia difensiva” si descrive efficacemente un fenomeno che spesso si verifica all’interno delle amministrazioni pubbliche, tanto da essere diventato ormai una prassi, e che la nuova formulazione del Codice dei contratti pubblici ritiene necessario dover reprimere al fine di consentire uno sviluppo celere ed efficace dell’attività amministrativa.
Il termine in realtà è stato in origine coniato in ambito sanitario, dove per “medicina difensiva” si intende la tendenza, da parte dei medici, ad attuare delle specifiche pratiche sanitarie, omissive o commissive, che sono finalizzate, più che alla diagnosi e cura dei pazienti, unicamente ad evitare le possibili conseguenze legali derivabili da eventuali denunce degli stessi pazienti o dei loro parenti. Il concetto è stato poi esteso ad altri ambiti, tra cui, appunto, quello “burocratico”.
In campo amministrativo, questo tipo di prassi si sviluppa in maniera pressoché analoga: i pubblici funzionari, frenati dal timore del rischio di avvio, nei loro confronti, di procedure di accertamento riguardanti eventuali responsabilità amministrative, civili, contabili e penali, decidono volontariamente di non agire nell’ambito delle funzioni di cui sono investiti, e di astenersi dall’assumere delle decisioni, pur utili per il perseguimento dell’interesse pubblico; in alternativa gli stessi funzionari, pur agendo, applicano le procedure formali in maniera così rigida e capillare (ad esempio aprendo un doppio canale, digitale e cartaceo, chiedendo una moltitudine di pareri o chiedendo ai cittadini o alle imprese sempre più dati, anche se già forniti), da bloccare, in pratica, il procedimento; in altri casi i funzionari, proprio al fine di non essere in qualche modo compromessi, assumono decisioni poco impegnative dal punto di vista professionale e quindi, spesso, inutili.
Questo tipo di situazione si traduce spesso, se non in situazioni di stallo amministrativo totale, in un eccesso di burocrazia che inevitabilmente ha come conseguenza l’estrema lentezza del procedimento amministrativo, a discapito dei criteri di economicità, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa invocati dalla L. n. 241/90 n. 241 e quindi, in sostanza, il sacrificio del buon andamento dell’amministrazione.